最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第六九八號
上 訴 人 秋光企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代理 人 黃淑怡律師
張凱輝律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 遠億省能科技公司代 表 人 王俊雄右當事人間因新型專利舉發事件，上訴人對臺北高等行政法院中華民國九十年十二月三十一日九十年度訴字第一六五八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）上訴人之新型專利申請日應為八十三年三月九日而非八十四年三月七日，蓋依專利法第一百零一條之規定，申請發明專利後改申請新型專利者，只須於審定書送達之次日起三十日內，即可以原申請日為改請案之申請日。上訴人於八十三年三月九日即以本案結構申請發明專利，於八十四年二月十三日經被上訴人審定書駁回後，即於三十日內，即同年三月七日以完全相同之結構申請新型專利，蒙審定合格，故依前述條文之規定，本案新型專利之申請日實為八十三年三月九日而非八十四年三月七日，故經濟部所認定之申請日期殊有錯誤，合先敘明。（二）原訴願決定書以台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組公告招標日做為「公開使用」時點之認定標準，顯有未妥：訴願決定書謂：「．．．公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，係採公開招標方式，而早於系爭專利申請日．．．」，惟所謂招標公告，係指以公告之方式，使各廠商得以知悉台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組有採購之計劃，進而參與招標，並非即有公開使用之情事，且無論招標文件之領取、規範型錄之審核，皆採有費及內部秘密審核制度，此稽諸台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組招標購料公告表附規範型錄報告表、招標附加說明，即知其情，而有可議之處。舉發審定書及訴願決定書逕以公告招標日與系爭專利申請日之先後加以比較，態度殊顯輕率。（三）訴願決定駁回之理由，另認定系爭專用產品於上訴人申請專利前即已見於刊物或已公開使用，認為違反專利法第九十八條第一項第一款之規定，不得申請專利云云，惟按：１本件專利是由日本人箱田直喜（SANWA TEKKI CORPORATION 之部長）所創作，並將中華民國地區之專利申請權讓與上訴人，由上訴人自一九九一年一月一日至二○○五年十二月三十一日於台灣地區獨家代理，其並未交由他人經銷，此有代理證明書專利權轉讓證書可供查照，顯見系爭專利產品，並無任何第三人製造、持有使用，遑論公開？２訴願決定又謂：「．．．專利法第九十八條第一項第一款所稱刊物，係指廣義刊物而言，即以向不特定公眾公開發行為目的，而可經由抄錄、影印或複製之文書、圖面及其他類似情報傳達之媒體．．．」，惟所謂「已見於刊物」或「已公開使用」除須指達於上述要件外，尚須可依據刊物所記載事項及相當於有記載之事項，據以判斷而得知新型之技術內容者而言，且依被上訴人之專利審查基準總則亦謂：「若察其外觀無從得知其技術之詳情，則難謂已公開使用」（參見被上訴人專利審查基準總則二十至二十四頁），堪見上開決定書所述要有違誤。３原處分機關於舉發審定書中又謂：「．．．引證五、六之購料合約，．．．。在該二購料合約之材料名稱欄內各載有吊線鼓輪組．．．等五項材料及．．．等三項材料，而由該二購料合約內之HANGER EAR圖式顯示，均具有．．．等構件；另在該二購料合約之MESSENGER WIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圓輪藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，顯然系爭專利之技術構造內容已完全揭露於引證五、六中，故系爭專利不具新穎性．．．」云云。惟引證五、六之圖式係僅為一規格圖，實無法使閱覽該合約之人士可依據所記載之事項及相當於有記載之事項並「據以判斷而得知新型之技術內容」：⑴前述圖式係各別揭示了一垂狀構造物及一對半輪狀狀物，而無該兩者間之相關性圖式，實無法由他人經閱覽而判斷出系爭專利之技術內容，且各該購料合約中的圖式僅係為單元部件之規圖，如何組合使用，並無法使人知悉或據判斷而得知；合約中所載之文字亦僅為簡單之命名及材質名稱而已，並未如系爭專利般有詳細的文字及圖式揭示；原處分機關僅依圖式上另外標示之中文字，即判斷同於系爭專利，顯有未洽。蓋至台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組閱覽之他人，當無該額外增加之中文字可供輔佐說明故也。⑵再者，該二合約圖式中之垂狀構造物，其呈朝上凸伸狀之細桿體，僅由二合約之規格圖式及簡單之英文字，根本無法確知其是否係為一吊掛線或僅為一金屬固定桿，亦或是否係環繞於另圖中之半輪狀物上，甚或其最底端之棋桿物係無任何文字敘述其是否係為接觸線；更遑論本件系爭專利之專利範圍第１項中對該吊掛輪之界定係為：「．．．其中心貫通以供電車線之主吊線貫穿；．．．」？而由該二合約之圖式及英文字，則根本無法看出甚至據以判斷出如此之關連性構造，豈可將該二合約之圖式視同於本件系爭專利？！加以該二合約之圖式係一垂狀構造物及一對半輪狀物各別獨立揭示，且該垂狀構造物呈朝上凸伸狀之細桿體亦無任何說明或與該對半輪狀之相關連性揭示，實無從據以認知該兩圖即為本件系爭專利之專利特徵，此外，復無任何已閱覽該合約之人士亦無依據該二合約所記載之事項及相當於有記載之事項，以得知新型之技術內容，茲原處分機關單憑該兩獨立圖式之統合審查，且徒就形式上審認，即斷然論定系爭專利已公開在先，允非有理。４依台灣鐵路管理局「改善電車線設備採新型材料之技術研究」八十年度研究報告五，明載：「新型SC型吊線於七十八年初引進，經電務局研究了解其特性，三月底開始選擇吊掛線壞較嚴重地區試裝」、「七十九年電務處利用山線雙軌工程預算，採購此新型吊掛線三萬條，用於山線雙軌新設路段，並就海線鹽害嚴重地區，通霄至清水之間更換安置，該等地段至今尚未發生吊掛線脫落現象」云云，足見上訴人提供系爭新型SC吊掛線組之換裝，僅在研究試用階段，且僅由台灣鐵路管理局專用，並未對外公開，他人實無從得知，自難謂該專利技術構造已完全揭露，訴願決定未斟酌及此，遽行駁回上訴人之訴願，誠有未洽。５依上所述，前述公開使用之日期認定委有偏頗，蓋因公開招標所得知之內容，並不足以判斷其技術內容之詳情；又舉發是否成立，應依舉發人之舉發證據審查之，若其證據不足以做為舉發事實之證據者，即應為舉發不成立之審定。訴願決定及原處分於無法證明何時有公開使用之情形下，即逕自以公開招標日為公開日，在在皆有未洽，應認訴願決定不足以維持。（四）末按訴願決定謂：「購料合約之材料名稱欄內各載有．．由該二購料合約內之 HANGER EAR（吊掛線組）圖示顯示．．．均有．．．等構件。又在該二購料合之 MESSENGERWIRE PROTE CTOR 之圖示中．．．，故系爭專利之技術構造內容顯已完全揭露於引證五及六中，應不具新穎性等理由，乃為舉發成立之處分。」等語，但查其所指之購料合約日期（分別為八十三年六月三日及八十三年九月二十三日）係在前述專利申請日（即八十三年三月九日）之後，殊無法據此排除系爭專利之新穎性。訴願決定及舉發審定書漏未適用專利法第一百零一條之規定，當屬違法，從而其以違反專利法第九十八條第一項第一款撤銷上訴人之專利權並駁回上訴人之訴願，自有失公允，難以令人甘服，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：（一）起訴理由第一點主要謂系爭專利之新型專利申請日應為八十三年三月九日而非八十四年三月七日，蓋依專利法第一百零一條之規定，申請發明專利後改申請新型專利者，只須於審定書送達之次日起三十日內，即可以原申請日為改請案之申請日云云。惟查，系爭專利之申請日為八十四年三月七日，此由被上訴人卷存資料已明確記載，有案可稽，並無疑義。（二）起訴理由第二點主要謂訴願決定以台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組公告招標日做為「公開使用」時點之認定標準，顯有未妥云云。惟查，舉發證據附件五（即引證五）係台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年六月三日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約影本；舉發證據附件六（即引證六）係台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年九月二十二日向廣盈企業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等三項材料之購料合約影本，而引證
五、六之購料合約其公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，其係採公開招標方式，均早於系爭專利之申請日，故其公開日之認定自屬合理。（三）起訴理由第三點主要謂系爭專利係由日本人箱田直喜 （SANWA TEKKICORPORA- TION 之部長）所創作，並將中華民國地區之專利申請權讓與上訴人，並無任何第三人製造、使用，訴願決定謂：「專利法第九十八條第一項第一款所稱刊物，係指廣義刊物而言，即以向不特定公眾公開發行為目的，而可經由抄錄、影印或複製之文書、圖面．．．」，而依原處分機關之專利審查基準總則亦謂：「若察其外觀無從得知其技術之詳情，則難謂已公開使用．．．」，訴願決定有違誤；原處分機關依引證五、六之圖式係僅為一規格圖，實無法使閱覽該合約之人士可依據所記載之事項據以判斷而得知新型之技術內容；且合約中所載之文字亦僅為簡單之命名及材質名稱而已，並未如系爭專利般有詳細的文字及圖式揭示；原處分機關單憑該兩圖式審查，徒就形式上審認，即斷然論定系爭專利已公開在先，允非有理云云。惟查，系爭專利之申請權由上訴人取得，以及系爭專利之申請日為八十四年三月七日，並無疑義。況且引證五係台灣鐵路管路局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年六月三日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約影本；引證六係台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年九月二十二日向廣盈企業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等三項材料之購料合約影本；而引證五、六之購料合約其公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，其係採公開招標方式，均早於系爭專利之申請日，既然是「公開招標」，也就是任何不特定的第三人都可以看到標單的內容，而標單的內容當應包括必要之招標文件、規範、圖式等；所謂特定之廠商乃係投標資格之條件，並不影響公開招標之事實，而公開招標亦非僅限特定幾家廠商間之比價，故其公開日之認定自屬合理。另引證五、六之購料合約內之 HANGER EAR（吊掛線組）圖式明確顯示均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件，而該圖式則與系爭專利第五圖（系爭專利電車線吊掛組結構之組合使用情形圖）相同；另在該二購料合約之MESSENGER WIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圓輪藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，對於任何熟習該行業人士而言，系爭專利之技術構造內容已完全清楚揭露於引證五、六中，系爭專利在申請前確實具有公開之事實，故系爭專利不具新穎性。（四）起訴理由第四、五點主要謂購料合約日期（分別為八十三年六月三日及八十三年九月二十三日）係在系爭專利申請日（即八十三年三月九日）之後，無法據此排除系爭專利之新穎性，原決定及原處分有違法不妥之處，難以保障合法專利權人之權益云云。惟查，系爭專利之申請日為八十四年三月七日已如前述，並無疑義。另引證五、六之購料合約其公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，均早於系爭專利之申請日，且系爭專利之技術構造內容已完全清楚揭露於引證五、六中，系爭專利不具新穎性至為明顯，自不符新型專利要件，故起訴理由皆不足採。請駁回上訴人之訴等語作為抗辯。
三、參加人在原審參加意旨略謂：（一）系爭「電車線吊掛線組結構」專利所揭露之結構特徵及其所欲達成之目的、功效，在其申請前已有相同之物品使用、公開在先，違反專利法第九十八條第一項第一款之規定，依法應予撤銷其專利權，是原處分及訴願決定並無違法，應予維持。１按，「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」，乃為專利法第九十七條所明文規定，惟同法第九十八條第一項第一款、及第二項有不能准予專利之補充規定即「申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者」，若有違上揭法條之規定，任何人得依專利法第一百零四條之規定對之提起舉發，請求再審查，以撤銷專利權。２再按參加人前對上訴人向被上訴人申請並取得新型第一○七五四八號（申請案號第00000000號）「電車線吊掛線組結構」系爭專利案提出舉發，所引證之證據資料，主要係台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年六月三日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約影本（原專利舉發理由書中之附件五）、及台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年九月二十二日向廣盈企業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等三項材料之購料合約影本（原專利舉發理由書中之附件六），其雖為影本，但正本在台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程小組，有案可稽，堪認為真正；特別是，該二份購料合約其公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，其係採公開招標方式，均早於上訴人所向被上訴人申請獲准該件系爭專利之申請日（八十四年三月七日），並由該二份購料合約內之 HANGER EAR （吊掛線組）圖示顯示，均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件；另在該二份購料合約之MESSENGER WIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦由二個對稱之半圓輪藉其中的扣片和缺口相亙嵌合組成。顯然，系爭專利之技術構造特徵內容已完全揭露於二份購料合約中，故系爭專利不具新穎性，有違專利法第九十八條第一項第一款之規定，至為明確。３綜上所述，系爭專利所揭露、請求專利保護之結構特徵及其所欲達成之目的、功效，在其申請前已有相同之物品使用、公開在先，違反專利法第九十八條第一項第一款之規定，依法應予撤銷其專利權，是原處分及訴願決定並無違法，應予維持。（二）上訴人於九十年十一月二十一日準備程序之陳述，應無可採：１按上訴人稱系爭專利係於八十三年三月九日先以發明專利向被上訴人提出申請，經被上訴人於八十四年二月十三日作成「本案應不予專利」之核駁審定書後，上訴人係於八十四年三月七日以改請方式向被上訴人提出新型專利之申請，應有專利法第一百零一條之適用，而謂被上訴人以八十四年三月七日為系爭專利之申請日乃為錯誤登載，進而謂系爭專利之申請日應為八十三年三月九日，再主張系爭專利申請日若為八十三年三月九日時，則系爭專利自無專利法第九十八條第一項第一款事由之違反云云。惟查：參加人前對系爭專利提出舉發所引證之證據資料中，特別是台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年六月三日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約影本，其雖係影本，但正本在台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程小組，此有原審準備程序中傳訊鐵路局人員作證時，其出庭作證人員所攜正本作比對下可堪認為真正；特別是，該份購料合約其公告招標日為八十二年十二月六日，其係採「公開招標」方式，而根據鐵路局出庭作證人員證實：其是項公告招標，只要符合招標資格之「任何不特定廠商」，進有意招標者，皆可在「公開招標日前」取得是項標單，特別是，標單上即皆附有欲採公開招標採購物之產品名稱、產品圖面、尺寸、規格、規範等等：．．．，是可證明，該份只要符合招標資格之任何不特定廠商，有意參與招標者，皆可在公開招標日前取得是項標單，除符合專利法第九十八條第一項第一款所稱之刊物，且其公開招標日期（八十二年十二月六日），即使以上訴人主張應以最初向被上訴人申請發明專利申請日（八十三年三月九日）為系爭專利改請新型專利申請日，惟該申請日亦較之台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年六月三日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約、其公開招標日期：八十二年十二月六日為晚；再加上，由該份購料合約內之HANGER EAR（吊掛線組）圖示顯示，均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件；另在該份購料合約之MESSENGER WIRE PROTEC TOR 之圖式中，其吊掛線輪亦由二個對稱之半圓輪藉其中的扣片和缺口相亙嵌合組成。故系爭專利之技術構造特徵內容已完全揭露於二份購料合約中，系爭專利不具新穎性，而有違專利法第九十八條第一項第一款之規定，至為明確。２至於上訴人另稱其是項系爭專利係於七十八年從日本引進技術規範，並於七十八年三月一日試作云云，惟查：⑴原審於本案準備程序中傳訊被上訴人指派人員出庭應訊時，訊問上訴人是項系爭專利之結構內容及技術等特徵，是否可直接從參加人據以舉發系爭專利之購料合約中檢附之圖面及規範等內容加以比對下即可清楚看出一事，被上訴人當庭明白表示可完全看出，並主張系爭專利之技術構造內容已完全揭露，合先敘明。⑵配合原審準備程序中傳訊鐵路局人員作證時，其人員於出庭作證時，亦非常明確與肯定指出：上訴人依系爭專利之技術構造內容所製成之產品於七十八年間自日本引進國內後，鐵路局七十九年間就早已在苗栗通霄路段「大量使用」。⑶按專利法第二十條規定：「凡可供產業上利用之發明，無下列情事之一者，得依本法申請取得專利：一、申請前已見於刊物或公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者，不在此限。」或按專利法第九十八條規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得專利：一、申請前已見於刊物或公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限。」，亦即任何專利申請人欲向被上訴人申請發明專利或新型專利時，若因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起「六個月內」申請專利者，不在此限。惟，其反義之解釋，即若因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起，若已經超過「六個月」，即無該條但書之適用。今上訴人既於庭訊時自承系爭專利之技術構造內容，早於七十八年間即自日本引進國內是項技術規範，且於七十八年三月一日並已開始試作，故無論上訴人於庭訊時主張系爭專利之申請日並非八十四年三月七日，而應推至最初申請發明專利時之申請日：八十三年三月九日，再加上，上訴人亦自承早自七十八年即自日本引進國內是項技術規範，七十八年三月一日並開始試作；故自上訴人開始試作（七十八年三月一日）至向被上訴人提出專利申請（無論是八十三年三月九日或八十四年三月七日），期間相距「四年之久」，皆已無專利法第二十條或第九十八條之第一項第一款但書之適用。３綜上所述，系爭專利所揭露、請求專利保護之技術構造內容，在其申請前已有相同之物品使用、公開在先，違反專利法第九十八條第一項第一款之規定，依法應予撤銷其專利權，是被上訴人原處分及訴願決定並無違法，應予維持。（三）綜上所陳，新型第一○七五四八號（申請案號第000000000Ｎ○一號）「電車線吊掛線組結構」系爭專利有違專利法第九十八條第一項第一款事由，被上訴人依法撤銷其專利權，並無違誤等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為專利法第九十七條暨第九十八條第一項前段所明定。惟如新型專利於「申請前已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第一項第一款所明定。又專利法第九十八條第一項第一款所稱「刊物」，係指廣義刊物而言，即以向不特定公眾公開發行為目的，而可經由抄錄、影印或複製之文書、圖面及其他類似情報傳達之媒體，例如打字印刷文件等，此為被上訴人八十七年一月編印之審查基準第「2-2-6」及「2-2-7」頁所明示。另本院七十五年判字第一三四八號判例要旨明示專利法所稱之「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂。本院七十一年判字第一二○九號判決要旨亦明示專利法所稱之「刊物」，係指印刷術之產物而具有公開性之文書或圖畫而言，包括產品目錄、產品規格表等在內。（二）次按專利法第一百零一條規定「申請發明或新式樣專利後改請新型專利者，或申請新型專利後改請發明專利者，以原申請案之申請日為改請案之申請日。但在原申請案審定書送達之次日起三十日後改請者，以改請之日為改請案之申請日」，易言之，經審定不予專利之申請案，在審定書送達之次日起三十日內改請者，以原申請案之申請日為改請案之申請日。惟依同法四十條第一項前段規定，發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者，得於審定書送達之次日起三十日內備具理由書，申請再審查。依同法第四十六條規定，對於再審查之審定有不服時，得於審定書送達之次日起三十日內，依法提起行政救濟。足見，原發明專利申請案經審定不予專利者，在審定書送達之次日起三十日內，申請人有二種程序可以選擇，就初審之審定不予專利而言，其可以選擇申請再審查或改請新型專利，而無論作何種選擇，基於法律行為成立的基礎，在於行為人之效果意思之法理，申請人均應具體表示其意思（確定或可得確定的意思），始能發生該意思表示之法律效果（即啟動其所選擇程序之效果），專利專責機關也才能據以進行申請人所選擇之程序。（三）本件系爭第八四二，○二八九一號「電車線吊掛線組結構」新型專利舉發事件，參加人所提之舉發附件二為上訴人八十八年二月一日秋字第八八○二○一號函影本（下稱引證二）；舉發附件三為前台灣省政府交通處東部鐵路改善工程局八十八年二月二十五日八八東鐵材字第一三五八號函影本（下稱引證三）；舉發附件四為參加人於八十八年三月二十日函覆前台灣省政府交通處東部鐵路改善工程局函文影本（下稱引證四）；舉發附件五為台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年六月三日向第三人祥樁工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約書影本（下稱引證五）；舉發附件六為台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十三年九月二十三日向第三人廣盈企業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等三項材料之購料合約書影本（下稱引證六）；舉發附件七為前台灣省政府交通處東部鐵路改善工程局在收到參加人前開舉發附件四回函後，將該函內容檢送上訴人，而上訴人委託林辰彥律師發函給前台灣省政府交通處東部鐵路改善工程局之函文影本（下稱引證七）。被上訴人以引證二、三、四及七係一般往來函件，無系爭專利相關之技術構造內容，不具證據力；引證五及六之購料合約其公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，均早於系爭專利申請日。另在該二購料合約之材料名稱欄內各載有吊線鼓輪組及吊掛線組，而由該二購料合約內之HANGER EAR（吊掛線組）圖示顯示，均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件。又在該二購料合約之MESSENGER WIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圓輪藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，故系爭專利之技術構造內容顯然已完全揭露於引證五及六中，應不具新穎性等理由，乃為舉發成立之處分。上訴人不服，提起訴願主張任何招標縱其於招標時即附有所謂的規範，然因參與者係屬特定人士，故僅為特定多數人可閱覽得知其內容，且該招標並不具備對外發行之要件，自尚不足認為已公開；另引證五及六之購料合約書等資料，僅有引證六之購料合約書右上角蓋有騎縫章，其餘均無；又引證五及六合約中，高屏鐵路電化工程執行小組所蓋用之組長係「林文雄
（甲）」章，而其所附圖式所蓋用之組長係「林文雄（乙）」章，顯非同一時期所製作，故引證五及六資料之真實性存疑；又縱然引證五及六具證據能力，然因引證五及六合約圖式中之垂狀構造物，其呈朝上凸伸狀之細桿體，僅由該二合約之規格圖式及簡單英文字，尚無法確知其是否為一吊掛線或僅為一金屬固定桿，抑或係環繞於另圖中之對半輪狀物，甚或最底端之橫桿物是否為接觸線均有疑義；又引證五及六就吊掛線組之說明，除於合約內容中敘及主要配件為吊線鼓輪、吊掛線組一．六Ｍ、一．三Ｍ及其成形圖，至於該吊掛線組主要配件材料、製作過程、組合方法、使用說明等重要技術事項，均未提及，故引證五及六應無法證明系爭案有違專利法第九十八條第一項第一款規定云云。經訴願機關以１本件引證五及六為台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於八十二年十二月六日及八十三年九月十三日公開招標後，分別與得標者祥椿工業股份有限公司及廣盈企業股份有限公司於八十三年六月三日及八十三年九月二十三日所簽訂之購料合約書影本，因其分開招標日及訂約日均早於系爭專利八十四年三月七日申請日，自屬專利法第九十八條第一項第一款所稱之刊物（廣義刊物）。２該合約書中之「材料編號」欄及「材料名稱」欄上分別載有「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」及「吊線鼓輪」、「吊掛線組1.6M」、「吊掛線組1.3M」等字，亦可與合約書後面所附之產品規格表上所載相同的文字相互勾稽佐證，由此應該可推知合約書後面所附之產品規格所指涉之產品即為合約書上所載的產品，故引證五及六應具證據能力。３至上訴人質疑引證五及六之購料合約書後面新附產品規格書面資料與合約書並非同一時期所製作一節。經查該購料合約書後面新附之產品規格書面資料影本上均有蓋有「高屏鐵路電化工程執行小組組長林文雄（丙）」及「電力股長林平和」等人之長條官章，應可推知該產品規格影本資料為真實，故該產品規格書面資料與合約書縱如上訴人所稱非同一時期所製作，然因合約書與產品規格影本資料均可推知為真實，且其上均有 「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」等產品型號可相互佐證，自可得出引證五及引證六具證據能力之結論。４另引證五及六之購料合約內之HANGER EAR（吊掛線組）圖式，均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構造，該圖式與系爭案第五圖之組合使用情形圖相同。又引證五及六購料合約之 MESSENG
ER WIRE PROTECTOR 圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圖輪，藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，故系爭案專利技術構造內容業已完全為引證五及六所揭露。認引證五及六應可證明系爭專利有違專利法第九十八條第一項第一款規定，故被上訴人所為本件舉發成立撤銷系爭專利權之處分，洵無違誤，乃駁回上訴人之訴願。經核與理由一揭示之法律規定並無不合。（四）、上訴人起訴主張系爭專利之新型專利申請日應為八十三年三月九日而非八十四年三月七日，蓋依專利法第一百零一條之規定，申請發明專利後改申請新型專利者，只須於審定書送達之次日起三十日內，即可以原申請日為改請案之申請日，購料合約日期（分別為八十三年六月三日及八十三年九月二十三日）係在系爭專利申請日（即八十三年三月九日）之後，無法據此排除系爭專利之新穎性；訴願決定以台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組公告招標日做為「公開使用」時點之認定標準，顯有未妥，因引證五、六之圖式僅為一規格圖，實無法使閱覽該合約之人士可依據所記載之事項據以判斷而得知新型之技術內容，且合約中所載之文字亦僅為簡單之命名及材質名稱而已，並未如系爭專利般有詳細的文字及圖式揭示，原處分機關單憑該兩圖式審查，徒就形式上審認，即斷然論定系爭專利已公開在先，允非有理云云。原審查１上訴人固於八十三年三月九日即以相同於系爭案之結構申請發明專利（見被上訴人於原審審理時所提發明專利申請書及說明書），並於八十四年二月十三日經被上訴人初審審定書（見起訴狀附證物一之１）予以駁回後，即於審定書送達之次日起三十日內之八十四年三月七日以相同之結構申請系爭新型專利（見被上訴人於原審審理時所提新型專利申請書及說明書），但上訴人於申請系爭新型專利時，並無隻字片語提及其就同一內容曾經申請發明專利，更未表明其原係申請發明專利，現就同一內容變更申請新型專利，而係以重新申請之方式申請系爭新型專利，以致被上訴人無從知悉其曾申請發明專利，逕以其申請新型專利之日期為系爭案之申請日，此觀被上訴人於原審審理時所提新型專利申請書、說明書及准予專利審定書自明。揆諸前開理由二之說明，上訴人既未於審定書送達之次日起三十日內具體表示其「改請」之意思，即無法啟動「改請」程序之法律效果，被上訴人將系爭案以新申請案加以處理，以其申請日八十四年三月七日為申請日，並無違誤。上訴人遲至提起本件行政訴訟，始主張其申請系爭新型專利之前曾以相同之結構內容申請發明專利云云，自難據以認定其前申請發明專利案之申請日為其後申請系爭新型專利案之申請日。２引證五及六購料合約之公告招標日分別為八十二年十二月六日及八十三年九月十三日，均早於系爭專利申請日八十四年三月七日，縱令如上訴人所主張改以八十三年三月九日為其申請日，亦在引證五購料合約之公告招標日八十二年十二月六日之後。而引證五及六購料合約之採購品名均有吊線鼓輪、吊掛線組一．六Ｍ、一．三Ｍ，規格亦相同，引證五購料合約之採購品名尚多出注油式螺旋套筒及成型保護條。３引證五、六購料合約之簽訂既係採公開招標方式為之，並非僅限特定幾家廠商間之比價，標單之發售對象亦不限於特定人，何況標單一經發售即處於可流傳狀態，則不特定的多數人都可以看到標單的內容，而標單的內容本應包括必要之招標文件、規範、圖式等，足見縱使設有投標資格之條件，亦不影響招標文件隨公開招標而公開之事實，何況引證五、六購料合約之投標資格僅規定為一般貿易商或代理商（見原審卷附招標公告），並無特殊之資格限制，故被上訴人以引證五及六購料合約之公告招標日為系爭專利內容之公開日，自屬合理。４據台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組承辦人翁錦洋到庭結稱：「招標時招標文件和合約上均有招標物之圖樣，圖雖沒有公布在公告欄，但廠商來買招標簡章時裏面有附圖，訂合約時也會附圖，一份給訂合約之廠商，本局其他相關部門各給一份」、「合約書所附之圖和我們招標簡章所附的圖一樣，該二工程廠商已經履約」、「廠商只負責供貨，我們自己安裝，第一份合約吊線鼓輪組和吊掛線組是八十三年七月七日交貨，第二份合約是八十三年十二月交貨」、「第二份合約先是八十三年八月十日公告招標，中間有流標，到八十三年九月十三日第四次公告招標，才成立」等情在卷，並提供引證五、六購料合約之招標公告、標單附圖、開標時檢查型錄樣品報告表及交貨單據影本附原審卷，乃在同一公開招標之基礎事實範圍內，自足以作為引證五、六之補強證據。揆諸前開理由一之說明，該招標公告、標單及附圖，係屬專利法第九十八條第一項第一款所稱之刊物，甚為明顯。５引證五、六之購料合約及招標公告之附圖相同，其上之HANGER EAR（吊掛線組）圖式明確顯示均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件，而該圖式則與系爭專利第五圖（系爭專利電車線吊掛線組結構之組合使用情形圖）相同；另在該二購料合約及招標公告之MESSENGER WIRE PROTECTOR圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圓輪藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，對於任何熟習該行業人士而言，系爭專利之技術構造內容已完全清楚揭露於引證五、六中，故系爭專利在申請前確實具有公開之事實，不具新穎性。６至於上訴人起訴意旨另主張依台灣鐵路管理局「改善電車線設備採新型材料之技術研究」八十年度研究報告五明載：「新型SC型吊線於七十八年初引進，經電務局研究了解其特性，三月底開始選擇吊掛線壞較嚴重地區試裝」、「七十九年電務處利用山線雙軌工程預算，採購此新型吊掛線三萬條，用於山線雙軌新設路段，並就海線鹽害嚴重地區，通霄至清水之間更換安置，該等地段至今尚未發生吊掛線脫落現象」等語，足見上訴人自日本引進國內，提供系爭新型SC吊掛線組之換裝，僅在研究試用階段，且僅由台灣鐵路管理局專用，並未對外公開，他人實無從得知云云，參以台灣鐵路管理局承辦人林復水到庭結稱：「起訴狀所引研究報告是真的，七十八年引進新的吊掛線組，七十八年三月中試裝，五月就選擇性的使用在山線鐵路上，當時我是維修工程師，所以知道，在系爭這兩個合約之前就已經有在使用該種吊掛線組」等語觀之，可見系爭專利所揭示之技術內容，台灣鐵路管理局早於七十八、七十九年間就已大量公開使用於鐵路線上，且最遲於七十九年間，其使用已非試驗性質。復按專利法第九十八條第一項第一款規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得專利：一、申請前已見於刊物或公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限」，亦即，申請新型專利前，雖因研究、實驗而發表或使用，但若於發表或使用之日起「六個月內」申請專利者，不影響其新穎性。反之，因研究、實驗而發表或使用，若於發表或使用之日起，超過「六個月」始申請專利者，即無該條但書之適用。今上訴人既自承系爭專利之技術內容，早於七十八年間即自日本引進國內，且於七十八年三月並已開始試作，故縱使如上訴人所主張系爭專利之申請日並非八十四年三月七日，而應推至最初申請發明專利時之申請日八十三年三月九日，其間相距亦已約四年之久，自無專利法第九十八條之第一項第一款但書之適用。併此敍明。（五）綜上所述，被上訴人以系爭專利符合專利法第九十八條第一項第一款前段規定之消極要件，不具新穎性，乃為本件舉發成立，撤銷系爭專利權之處分，並無不合，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，固非無見。惟查：上訴人主張「本件專利是由日本人箱田直善（SANWA TEKKI CORPORATION之部長） 所創作，並將中華民國地區之專利權讓與上訴人，由上訴人自一九九一年一月一日至二○○五年十二月三十一日於臺灣地區獨家代理，其並未交由他人經銷，此有代理證明書專利權轉讓證書可供查照．．．」而被上訴人答辯時亦供承：「惟查，系爭專利之申請權由上訴人取得．．．並無疑義。」而我國及日本均為參與世界貿易組織 WTO之會員國，則經日本政府取得專利權之本件專利權是否各會員國（包括我國）均應加以承認保護，是否得合法移轉其地區（國家）專利權，本滋疑義。次查：本件引證案之來源為臺灣省鐵路局，依臺灣鐵路管理局「改善電車線設備採新型材料之技術研究」八十年度研究報告五明載：「新型SC型吊線於七十八年初引進，經電務局研究瞭解其特性，三月底開始選擇吊掛線壞較嚴重地區試裝」、「七十九年電務處利用山線雙軌工程預算，採購此新型吊掛線三萬條，用於山線雙軌新設路段，並就海線鹽害嚴重地區、通霄至清水之間更換安置，該等地段至今尚未發生吊掛線脫落現象」，而上開提供系爭新型SC型吊掛線組之換裝工程為上訴人，為被上訴人所不爭執，亦為原判決所不否認之事實，足證系爭專利案臺灣省鐵路局之所以於七十八、九年間自日本引進，似係藉由向日本專利權人取得合法使用權之上訴人予以研究試用後予以實施，則臺灣省鐵路局若逕以上訴人研究實施之上開系爭專利權技術據以制定引證五、六等之購料合約及招標公告，則上開引證五、六之購料合約及招標公告能否視為合法有效之引證資料，似不無審酌之餘地。再查：上訴人一再爭執依臺灣省鐵路局之招標公告，無法完成系爭專利之成品，而原判決認定依臺灣省鐵路局之招標公告能實施系爭專利之成品之依據為被上訴人之職員之陳述，是否符合採證客觀公正之原則，是否可囑託客觀之專家予以鑑定審查，亦不無斟酌之餘地。末按：原判決對於上訴人係於申請發明專利，經駁回審定送達之次日起三十日內，改申請新型專利案之事實並不爭執，被上訴人依專利法第一百零一條之規定於發現確有上開事實，本應主動改以原申請案之申請日為系爭專利申請日，乃原判決竟以上訴人於改申請新型專利時並未言明係「改」申請，而應視為重新申請，此種忽視法律事實，僅憑文字表面解釋之見解，是否合法妥適，亦有商榷之處。從而原判決既有可議，上訴意旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，尚非無據，爰將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院，詳為調查審認，另為判決，以臻適法，並招折服。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日