最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七二四號
上 訴 人 畢卡索國際開發有限公司代 表 人 乙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 畢加索國際企業股份有限公司代 表 人 甲○○右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十日臺北高等行政法院九十年度訴字第一二○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件參加人於民國八十七年六月二十四日以「Picasso 藝術臉譜圖」向被上訴人申請商標註冊，經被上訴人審定核准，列為審定第八七三五六二號商標（下稱系爭商標），並對外公告。而在公告期間內，上訴人於八十八年十月二十六日提出已註冊之註冊第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso」商標以及註冊第六六一六○五號「Picasso 」商標（下稱據以異議之商標），而對系爭商標提起異議，主張系爭商標有商標法第三十七條第五款、第六款、第十二款不得註冊之事由存在，故不得核准註冊，請求被上訴人作成撤銷審定之處分。被上訴人則以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：系爭商標其商標圖樣係由臉譜圖形與草寫外文二部分組成，左右併列，不分主從，是該草寫外文部分實係系爭商標之主要部分之一。此草寫外文與畫家畢卡索（Picasso Pablo 0000-0000）於一九一七年及一九三八年之簽名式幾近相同，既經本院八十五年度判字一四八○號、八十五年度判字第二四四五號判決所確認，自屬信而有徵，應堪予採信。復依著作權法第二十八條之規定，著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，則關係人以他人簽名式作為自己商標圖樣之主要部分之一，申請為商標註冊，實已侵害及他人著作權，而構成違反著作權法之罪嫌，所為自屬有妨害公共秩序或善良風俗，自與商標法第三十七條第五款之規定有違。又按商標圖樣「有妨害公共秩序或善良風俗者。」或「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第五款、第六款所明定。或有謂商標法第三十七條第一項第五款規定，應限於「商標圖樣違反公共秩序善良風俗」而不及其他；惟查，商標法之制定，除在保障商標專用權及消費者利益外，亦以促進工商企業之正常發展為目的。準此，茍將該條款依表面字義解釋為限於「商標圖樣違反公共秩序善良風俗」，然因商標圖樣縱有妨害公共秩序或善良風俗，惟此究與保障商標專用權及消費者利益無涉，亦與促進工商企業之正常發展，並無何關連性，所為解釋既已有商標法制定之本旨不符，即非妥適，應不待言。或謂商標法既已有第三十一條第一項第四款之規定，則遇有侵害他人著作權之商標申請登記時，即依該條項款處理即可，殊無依商標法第三十七條第五款之規定撤銷之必要；惟查，商標法第三十一條第一項第四款係規定「商標註冊後．．．商標侵害他人著作權．．．經判決確定者」，並非就「申請註冊之商標侵害他人著作權」所為之規定；就此以觀，該款規定無非在遷就於該商標已為註冊登記取得商標專用權之事實，而基於二者均屬既得之權利，其法律地位相等，故使之必待侵害著作權之判決確定，始得加以撤銷之特別規定而已。並非謂著作權遭受侵害必待商標註冊，且經判決確定，始得加以撤銷；蓋如此殊有違著作權保護之道，抑且與如上所述關於商標法立法目的之貫澈，殊無助益，而有未恰，亦不可採。從而，商標申請人以侵害他人著作權之方式申請為商標註冊，自既屬有妨害公共秩序或善良風俗，又系爭商標以藝術大師幾近相同之簽名式，作為商標圖樣，申請為商標登記，顯有意使一般消費者誤認系爭商標與藝術大師畢卡索有關，自有使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤認、誤信之虞，其手段即非屬正當，要難謂無欺罔公眾之意圖，而有違公平競爭之秩序，則系爭被異議商標，自有違商標法第三十七條第六款之規定，應堪可認定。另「商標圖樣上之外文，有一單字或主要部分相同，有混同誤認之虞者」其商標為近似，此為行政院頒布之「商標近似審查基準」所明定。經查系爭商標之主要部分外文，既然是藝術大師畢卡索之簽名，而畢卡索大師之英文名字為「Picasso 」與據以異議之商標之外文，在讀音、字義、觀念上均屬相同，自屬有使人產生混淆誤認之虞，且二者均指定使用於同一或類似商品，即屬有違反商標法第三十七條第十二款之規定。調查證據之證明力未符經驗法則及論理法則：ａ、原處分及訴願決定均認定「藝術臉譜圖」商標圖樣上之斜體外文與據以異議之「PICASSO 」商標非屬近似商標，以有約百分之八十受訪者認為不近似，故以該市調之材料，作為證據方法，作為認定行政處分之依據。ｂ、該項市場調查資料經發現有下列重大違法或瑕疵之處：Ⅰ、在一千一百份市場問卷調查表中，有高達四百二十四份未留下電話或地址以供查核其真實性。按一般市場調查之法則，無法提供可查核之問卷，不得列為有效問卷。Ⅱ、問卷調查表，受訪者簽名欄中，很明顯的係由同一人代為簽名且未留下電話者，雖證人張錦玟、余賢東、江小燕等三人，在所作之證詞中謂受訪者皆不願留下電話，因此予以空白。惟比照其他調查員之調查卷中仍有留下電話可供覆核，其證詞有違經驗法則。至於簽名相同之疑問，不能以同一組為由而以搪塞。Ⅲ、就問卷調查表中所載留有姓名及電話者，經參加人按圖索驥以電話就北部地區加以查核者，發現確有此人僅佔百分之二十三，如此問卷之結果，顯然有重大瑕疵。
ｃ、行政院公平交易委員會解釋「處理當事人所提供市場調查之評估要項」函中，亦謂「市場調查報告中若附有受調查者之基本資料將可增加市場調查之可信度；基本資料審定包括受調查者姓名、聯絡電話、住址以及年齡」。而本件被上訴人之調查既有上述缺少，當然無可信度可言。依市場調查所得之結果，既然有百分之二十、百分之二十三或百分之二十一之消費者會對兩商標發生聯想，換言之，有五分之一以上之消費者會對兩商標產生混淆誤認，何以仍認為兩商標非屬近似，其理由何在？難道這五分之一消費者不值得保護？又觀之法條文義有混淆誤認之「虞」者，所謂「虞」者可能也，很顯然並非採多數決，原處分及原決定採用有重大瑕疵之市調結果，作為判斷之基礎已有不當，而該市調結果既有五分之一認為產生混淆誤認可能，何以仍認定為非近似商標，原處分及訴願決定皆未予理由中詳細說明，有理由不備之違法，請判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則略以：系爭商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，而上訴人據以異議之商標圖樣則分別由中文「畢卡索」、外文「Picaso」及圖形所聯合組成，或由單純之外文「Picasso 」所構成，前者外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而後者外文「Picasso」則為單純清晰且極易唱呼之印刷字體，而另一與圖形相結合之外文「Picaso」，外觀上亦清晰可見係外文「Picaso 」，整體觀之，二者外觀構圖意匠、設計態樣、觀念及讀音均明顯有異，況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」及圖形足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源而生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標，並經被上訴人於案情雷同之另案，遵照本院八十五年判字第一四八○號及第一六九六號判決意旨及行政院再訴願決定書意旨，就兩造商標圖樣是否構成近似乙節，進行市場調查，其結果並已顯示二者應無致消費者產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標在案，此有被上訴人中台異字第八八○五四八、八八○五五三、八八○五五四、八八○五九四、八八○五九五及八八○五九六號等件商標異議審定書附卷可稽。另商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第六款所明定。惟所謂有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言，其規定旨在維護公平競爭秩序，並避免一般消費者對標示該圖樣之商品性質、品質、產地等發生混淆誤認之虞。查本件上訴人固主張藝術大師畢卡索之畫作舉世著名，為世人所耳熟能詳，其簽名畫作上之簽名式，經由此等畫作之展示、流傳，應也為世人所熟知，關係人自無諉為不知之理，關係人執與藝術大師簽名幾近相同之系爭商標圖樣申請為商標登記顯有意使一般消費者誤認系爭商標與藝術大師畢卡索有關，自有使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞云云。惟系爭商標圖樣之標示，與表示所指定使用之金，銀，翡翠，珍珠，鑽石，碧玉，黃玉，青玉，胸針，項鍊，手鐲，手鍊，戒子，耳環，墜子，金幣，銀幣，金粉，銀粉，白金，黃金，Ｋ白金，仿珍珠，紅寶石，藍寶石，綠寶石，人造寶石，貴金屬棒，貴金屬錠，貴金屬粉，貴金屬板，貴金屬帶，鍍金銀之幣，貴金屬之合金，貴金屬之古幣，貴金屬製護身符，珠玉製護身符，貴重金屬珠寶箱，貴重金屬珠寶盒，胸章，獎牌、運動獎章、帽徽，紀念章商品本身之性質、品質或產地之概念無關；況上訴人所主張為藝術大師畢卡索於其畫作上所為之外文簽名式已隨畫作之展示、流傳，應也為世人所熟知，而系爭商標則指定使用於珠寶類等商品，二者並不同，客觀上尚難謂有使人誤認其所表彰之商品與藝術大師畢卡索有關，自無產生誤認誤信之虞者可言等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件參加人系爭商標圖樣與上訴人據以異議之商標圖樣，單純依二者之圖樣本身，以「異時異地，隔離觀察」之方式進行「混淆性之判斷」，其判斷結論如下：ａ、本件系爭商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成。ｂ、據以異議之商標圖樣，則分別由中文「畢卡索」、外文「Picaso」及圖形所聯合組成，或由單純之外文「Pica
sso 」所構成。ｃ、系爭商標之外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼。而據以異議商標外文「Picasso 」則為清晰易見且極易唱呼之印刷字體，而另一與圖形相結合之外文「Picaso」，外觀上亦清晰可見係外文「Picaso」。ｄ、因此整體觀之，二者不論在外觀、讀音、觀念上，均予一般消費者截然不同之印象，況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」及圖形足資區別，因此單純從圖樣本身來觀察，兩者非屬近似之商標。ｅ、以上之觀點亦經被上訴人在另案中進行全面之市場調查而獲致相同之結論，而在調查之前被上訴人亦曾多次邀集上訴人之前手及參加人等，就整個市調之程序事宜進行協調，且在協調後由上訴人、被上訴人及參加人三方就調查方法、內容及結果達成共識，並由上訴人及參加人雙方共同簽署同意書。調查結論既已提出，而上訴人雖仍有所爭執，但原審本諸以下之理由，認為上訴人之各項爭執，均非可採，無從推翻原來之判斷結論。Ⅰ、該次調查之具體經過如下：⑴、調查時，為正確了解一般消費者得否辨識系爭商標與據以異議之商標，被上訴人不作任何提示，僅分別單獨出示商標圖樣，請受訪者依序作答。⑵、總計此次市場調查計完成一、一○○份問卷，北部地區四○○份（含臺北市、臺北縣等），中部地區三○○份（含臺中、彰化、豐原等），南部地區四○○份（含臺南、高雄、屏東等）。
⑶、統計結果在一、一○○位受訪者中認識系爭商標一五五人，占全部受訪者百分之十四，不認識者九四五人，占全部受訪者百分之八十六，認識據以異議商標者四十四人，占全部受訪者百分之四，不認識者一、○五六人，占全部受訪者百分之九十六，又在不同場所購物時，看到系爭商標會想到據以異議商標者一六九人，占全部受訪者百分之十五，不會者九三一人，占全部受訪者百分之八十五，在同一場所看到兩商標之商品會認係同一公司產品者一七○人，占全部受訪者百分之十五，不會者九三○人，占全部受訪者百分之八十五。Ⅱ、調查結果，大多數受訪者不認識兩商標，且在多數不認識兩商標情形下，分別隔離出示兩商標圖樣予受訪者觀察，大多數受訪者不致聯想或誤認兩商標係表彰同一商品來源。而大多數不會產生聯想及誤認者係依據兩商標之外觀設計及觀念為判斷。Ⅲ、另查：⑴、調查前被上訴人曾邀集上訴人前手日曼公司及參加人之代表人多次會商，徵得其同意後，由被上訴人以街頭親訪方式進行市場調查。⑵、被上訴人調查方式係考量商標之註冊未必有使用之事實及將來商標使用於商品之態樣甚多，乃採與消費者面對面，就商標圖樣以隔離觀察之問答方式進行，所得結果應具相當之正確性。⑶、又依市場調查結果有百分之八十五受訪者在不同場所購物時不會對兩商標產生聯想，百分之七十五受訪者在同一場所看到兩商標之商品不會認係同一公司產品。就算扣除上訴人在本院八十九年度訴字第一五六四號商標異議案審理中所指有瑕疵之部分，仍有六百四十九份係屬無瑕疵之問卷，再統計其結果，發現認識系爭商標者有七十九人，佔百分之十二，不認識者有五百七十人，佔百分之八十八，而認識據以異議商標者有九十九人，佔百分之十五，不認識者有五百四十八人，佔百分之八十四，又在不同場所購買東西時，看到系爭商標會想到據以異議商標者有一百二十三人，佔百分之十九，而不會者有五百二十五人，佔百分之八十一，至在同一場所看到系爭商標及據以異議商標之商品會認為是同一公司產品者有一百二十五人，佔百分之十九，不會者有四百九十七人，佔百分之七十七。是可見仍有大多數受訪者不致對產生混淆誤認。如果再進一步按二者實際使用現況來作「混淆性之判斷」時，其判斷結論亦應認二商標不具「近似性」，理由如下：ａ、首先必須考慮，本件為「商標異議」案件，而非「商標評定」案件，又因為我國對商標專用排他權之創造，是採「商標註冊原則」，而非「商標使用原則」，因此參加人之系爭商標圖樣原則上應該假設為；「在註冊之際，並無使用之事實」，且因其「並無事前使用之事實」，就沒有「因使用而生、超越原有圖樣而生的識別作用」。ｂ、而上訴人也未主張據以異議之註冊商標，在現實使用過程中，產生了超越原有圖樣範圍之識別形像外觀。ｃ、因此本案在比較時，上訴人及原審參加人雙方商標因使用而形成之識別作用，在「近似性」之衡量上並無太重的比例，應不影響原來以圖樣本身進行比較所得之判斷結論。ｄ、就此上訴人雖謂：「原審參加人系爭商標在註冊前已有使用之事實，而其在廣告使用系爭商標標示其商品時，同時使用了『畢卡索』中文或『Picasso 』英文等字體，因此從商標實際使用之過程而言，社會大眾很容易從上訴人之系爭商標圖樣而聯想到『畢卡索』中文或『Picasso 』英文，因此透過實際之使用過程，系爭商標足以在社會大眾中與上訴人上開據以異議商標產生聯想，因此有混淆誤認之虞」云云，然而原審認為：Ⅰ、上開情形，依上訴人於九十年十一月十三日所提之原審參加人商品廣告證據資料觀察，參加人實際使用系爭商標時，的確有「與上訴人系爭據以異議商標產生聯想之危險」。Ⅱ、不過此等情形是否為商標法所欲規範之事項，立法論上恐有疑義。因為公平交易法第二十條第一項第一款對此行為另有規範，上訴人並非毫無救濟機會。另外「商標使用」概念本來就有一定之模糊性，所以才有公平交易法第二十條第一項第一款之補充性規定，以防止不公平競爭。類似本案參加人在廣告中使用別人註冊商標圖樣之文字來描寫其產品，似可另循公平交易法來救濟，不須馬上利用商標法之保護規範。Ⅲ、因此本院在類似於本案之一連串案件中，一再使用「．．．使用系爭商標時另標明外文Picasso 或中文畢卡索，因而是否可能造成混淆，係屬商標使用之問題」等文字來反駁上訴人此部分主張，此等上級審之法律意見，自應為原審所遵守。Ⅳ、是以上訴人主張此等「參加人商標使用方式」之事實，仍不足以推翻原來市場調查之結論。綜上所述，本件被上訴人所為異議不成立、而駁回上訴人請求之處分於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張為發現某種事實之真實雖得利用為推理要素之物體，引為證據方法，惟該證據必須合法積極有效之證據，如果該證據顯然有違法或重大瑕疵者，不得作為行政處分或裁判之基礎，本院八十五判字第一四○八號、第一六九六號判決意旨，命被上訴人須就兩造商標圖樣是否構成近似二節進行市場調查，並以市場調查作為行政處分之基礎及證據方法，豈料市場調查顯然未符經驗法則及重大瑕疵情形下，被上訴人仍執為判斷之依據，難謂有正當性及復有違誠信原則，尤其執行市場調查之人員，復為被上訴人之人員，其認事用法顯然影響上訴人之合法權利，自難令上訴人心悅誠服，原判決以之為裁判基礎，自屬違背法令。復依市場調查所得之結果，既然有百分之二十、百分之二十三或百分之二十一之消費者會對兩商標發生聯想，換言之，有五分之一以上之消費者會對兩商標產生混淆誤認，何以仍認為兩商標非屬近似，其理由何在？難道這五分之一消費者不值得保護？又觀之法條文義有混淆誤認之「虞」者，很顯然並非採多數決，原處分及原判決採用有重大瑕疵之市調結果，作為判斷之基礎已有不當，而該市調結果既有五分之一認為產生混淆誤認可能，何以仍認定為非近似商標，皆未予理由中詳細說明，有判決理由不備之違法等語。然查商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟判斷兩商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，始為近似之商標。而本件系爭商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，而上訴人據以異議之註冊第五七六二三七號「畢卡索及圖Picaso 」商標及第六六一六○五號「Picasso」商標圖樣則分別由中文「畢卡索」、外文「Picaso」及圖形所聯合組成，或由單純之外文「Picasso 」所構成，前者外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而後者外文「Picasso 」則為單純清晰且極易唱呼之印刷字體，而另一與圖形相結合之外文「Picaso」，外觀上亦清晰可見係外文「Picaso」，整體觀之，二者外觀構圖意匠、設計態樣、觀念及讀音均明顯有異，況二者復分別有「臉譜圖」及中文「畢卡索」及圖形足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源而生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標。且被上訴人於案情雷同之另案，遵照本院八十五年判字第一四八○號及第一六九六號判決意旨，就兩造商標圖樣是否構成近似乙節，進行市場調查，其結果並已顯示二者應無致消費者產生混淆誤認之虞。被上訴人因而為異議不成立之處分，尚無違誤。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張系爭商標相較於上訴人之據以異議商標，有違商標法第三十七條第五款、第六款、第十二款之規定，不應准許其商標註冊；被上訴人所作市場調查係分別單獨出示商標圖樣，而非將兩商標圖樣各別標示於商品上，無法使消費者將商標與商品結合，且未就不同商品之消費者分別調查，所得結果與實際情形不符；另有百分之十五受訪者對兩商標產生混淆誤認，難謂非近似之商標；被上訴人所作市場調查，有受訪者由他人代為簽名，且有四百二十四份未留下電話，正確性值得懷疑；上訴人事後按留有電話號碼之受訪者資料進行查證，就北部地區而言，僅有百分之二十三之電話證實確有其人。其基本資料如此欠缺，當然無可信度可言各節，為不可採等情。明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開商標法令規定要無不合，尚無上訴人所指判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又前述案情雷同被上訴人中台異字第八八○五四八號等六件商標異議審定書所為異議不成立處分之另案，業經本院九十一年度判字第一七三七號判決駁回上訴人之訴確定在案，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 璽 君法 官 姜 仁 脩法 官 鄭 淑 貞法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日