最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七四五號
原 告 縱橫測量有限公司代表人兼送達代收人
甲 ○被 告 臺北縣中和地政事務所代 表 人 楊昭雄右當事人間因採購事件，原告不服行政院中華民國八十九年一月三十一日台八十九訴字第○三○八四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告與被告於民國（以下同）八十七年六月二日簽訂「數值地籍重測區圖根點補建、新建工程」合約，合約金額新臺幣（以下同）四六九、○○○元。於合約執行中，雙方就工期之計算及驗收結果，發生爭議，原告建議請解除契約，被告以八十八年六月十六日八八北縣中地四字第○七○五八號函復原告，略以原告無法將初驗缺失改善完妥，且認為重新施工亦有困難，已影響該所預算執行，為免工程延宕，該所同意解除契約，惟原告無法依合約規定辦理改善致請求解除合約，係可歸責於原告，依行為時政府採購法第一百零一條第八款及第九款規定，將刊登於政府採購公報。原告以本案係政府採購法施行前決標案件，並不適用政府採購法；又本案已合意解除，請退還履約保證金五○、○○○元云云，向被告提出異議，經該所八十八年六月三十日八八北縣中地四字第○七六三○號函復，略以本案該所仍將刊登政府公報，關於保證金部分，依民法第二百五十條規定，不予退還。原告就依行為時政府採購法第一百零一條規定刊登政府採購公報、請求招標機關退還履約保證金、招標機關應給付部分工程款及重新核算工期部分，向行政院公共工程委員會提出申訴。經該會申訴審議判斷駁回期申訴後，原告就被告依政府採購法第一百零一條規定刊登政府採購公報部分，向行政院提起再訴願，經遭駁回決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略以：一、原告與被告所定立之契約為私法上之經濟行為，政府採購法雖於八十七年五月二十七日公布，但實施日期為八十八年五月二十七日。訂約當時所為依據之法律並無政府採購法之適用。被告如對契約有所爭議，應尋私法途徑訴訟，並不得依公法上行政處分對原告進行單方面行為之行政處分。二、原告與被告所訂立之合約，係屬雙方合意所訂，契約亦已訂立雙方違約之處罰條款，非經雙方同意增修、刪減，任何一方並無逕為更改之權，被告斷處顯然違反雙方訂約之公平原則。三、法治國家有法律不溯既往原則之適用，亦為立法之原則，因此八十八年五月二十七日施行之政府採購法並無適用之情事。又依「機關辦理政府採購跨越八十八年五月二十七日新舊法適用一覽表」第一項之不適用政府採購法欄內明文規定「本法規定應於招標文件載明，而原招標文件亦載明者，如本法第一百零三條第一項之規定」可以了解為引用不溯既往原則。否則原告大可因有該項條文而不參與該項投標，因此被告將依政府採購法第一百零一條第八、九款規定刊登於政府採購公報，顯屬違法。而對公共工程委員會所發布之一覽表，其卻恣意解釋，實為不解。四、原告與被告所訂立之合約書第十四、十五、十六條均以載明「逾期與罰款」、「甲方之終止合約權」及「乙方之終止合約權」。雙方所訂範圍亦僅於此，被告單方面自行逾越合約書所訂內容，將予行政處分，顯然違反契約公平原則，被告顯屬違法。五、行為時政府採購法第一百零三條第一項規定「機關辦理採購，應於招標文件中規定．．．」。原告與被告所訂合約書並未規定，被告將依該法第一百零三條刊登政府採購公報，顯屬違法。綜上所述，被告與原告所簽訂之工程契約係屬純私法行為，指行政機關依據私法規定所發生之法律行為。絕非屬公法行為。更何況當時政府採購法尚未施行。原處分、訴願決定及再訴願決定機關顯然完成不依法律及法治、公平、誠信原則行事，恣意偏倚原則，實為令人痛心。為此懇請鈞院撤銷原處分、訴願及再訴願決定，以維原告權益等語。
被告答辯意旨略謂：一、本案之訂約、履約、驗收、解約等期間，跨越八十八年五月二十七日政府採購法施行日，依該法之跨越施行日新舊法適用一覽表及行政院公共工程委員會八十八年五月三日及二十六日八八工程企字第八八○五二四八號及0000000號解釋函規定，本所依行為時該法第一百零一條第八、九款規定辦理，本案合約之解除，因可歸責於廠商，故依法通知廠商刊登於政府採購公報（目前因廠商異議、申訴、再訴願、行政訴訟中而尚未刊登），依法有據處理並無不當；行政院公共工程委員會訴八八○二四號採購申訴審議判斷書及行政院台八十九訴字第○三○八四號再訴願決定書均已詳載，本所不另贅述；至廠商訴狀所稱本所將依行為時政府採購法第一○三條刊登政府採購公報一節並非事實。二、本案合約之解除，係因廠商無法完成合約內容所訂規範，遲遲無法辦理驗收，嚴重影響本所測量業務之運作及預算之執行，當可歸責於廠商，至廠商辯稱合約之公平性、定點器之使用問題及工期計算不合理等，本所認為係廠商因遲延無法完工之托詞，蓋合約係經雙方認定簽章後生效，廠商簽約之前，本應預估工期，且都市道路每年均有多次加舖柏油，應為眾所週知之事，廠商於預估工期前自應參酌，且廠商於簽約前後及規定工期內，均未對合約內容執疑而向本所請求解釋或變更；至工期之計算，合約書第四條已有明定，且第二十條已載明雙方蓋章後生效，自當以八十七年六月二日雙方簽約日期為工期之起算日並無不當。三、合約雖未載明有關履約保證金之處理方式，前款所述本案合約之解除係可歸責於廠商，因而影響本所測量業務之運作及推展，本所爰依民法第二百五十條規定，沒收履約保證金新臺幣伍萬元，與法並無不當。四、本案工程之精密導線點、幹導線點、圖根點等均為一體之工程，其間各點位之測量座標相互串連，各點均不可視為單一個體，且絕大部分點位之施工，均未符合合約之規範，致本所無法接收其少部分之測量成果，故於解除合約之當時，即告知廠商自行清理，並退還其測量成果圖冊，因此廠商要求本所給付部分工程款一節，因點位不符合規範所定標準，倘本所冒然使用恐將影響往後測量精確度，因而損害土地所有權人之合法權益，故本所無法亦不能使用廠商部分測量成果，依理依法均無需給付工程款。五、本案前經主管機關行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會及行政院訴願委員會均認定廠商申訴為無理由，駁回理由均與法有據，顯見本所對本案之處分並無不當，綜上所述，廠商之申訴理由應屬托詞，原處分並無違誤，敬請察核審議，依法駁回原告之訴等語。
理 由
一、按機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者或查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異議、申訴、起訴或依規定辦理者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，為通知行為時政府採購法第一百零一條第八款及第九款所規定。二、本件被告與原告於八十七年六月二日簽訂「數值地籍重測區圖根點補建、新建工程」合約，因原告無法將初驗缺失在期限內改善完竣，報請複驗，雙方同意解除合約，惟因可歸責於原告，被告乃依解約時政府採購法第一百零一條第八款、第九款規定，將刊登於政府採購公報。原告不服，循序提起行政爭訟，起訴意旨詳如事實欄所載，要旨略謂政府採購法於八十八年五月二十七日始實施，訂約時該法雖已通過，但未實行，且契約內未載明應適用政府採購法，故不應刊登於政府採購公報。又本案關於控制點制式等弧交會定點器使用問題，被告亦有極大失誤，其以反向作業測釘鋼釘，實非得已等語。三、經查：㈠、本案之訂約、履約、驗收、解約等期間，跨越八十八年五月二十七日政府採購法施行日，並非一概不適用政府採購法。原告所舉「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日新舊法適用一覽表」一項係規定政府採購法施行前決標案件，履約、驗收、異議申訴等均適用本法，其不適用本法之範圍，依說明欄規定係「本法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者。如本法第一百零三條第一項之規定」。參酌本法第一百零三條第一項規定，可知該一覽表第一項說明欄規定係指機關應於招標文件中載明不良廠商之停權處分，因本法施行前決標案件，不及於招標文件中載明，故免除其適用，其不適用者係「應於招標文件載明」之程序，並非本法第一百零一條至第一百零三條之相關規定均排除適用。㈡、系爭工程合約所附工作計畫及工程規格表中，對於定點器之規格均有明確詳盡說明，顯見定點器之使用為該工程合約重心，原告自簽訂系爭工程合約後至合約履行過程，未對定點器規格提出任何質疑，其未使用符合系爭合約要求之定點器，致無法達致合約之根本目的，而未能通過招標機關之驗收，雙方因此解除合約，係屬可歸責於原告之事由，又由於其使用之施工方式與系爭合約規範之施工方式並不相符，致造成進度落後與未通過驗收，係使用不當器材之必然後果，原告所稱其以反方向作業測釘鋼釘，實非得已之詞，核與事實不符，尚不足採。㈢、依前說明，本件合約之解除，既係因可歸責於原告之事由，被告依法通知原告將刊登於政府採購公報，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經查為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日