最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七八五號
上 訴 人 甲○○
己○○丙○○戊○○共同訴訟代理人
賴重堯律師被 上訴 人 臺北市大安地政事務所代 表 人 丁○○
參 加 人 乙○○右當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對臺北高等行政法院中華民國九十一年四月十八日九十年度訴字第四二八一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第十八條、行政訴訟法第四條第一項定有明文。上訴人係經訴願程序不服其決定，於法定期間內提起行政訴訟，揆諸上開規定，當事人適格自無欠缺。另按「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」行政訴訟法第四條第三項、第九條定有明文。而為維護土地法第四十三條登記有絕對效力之規定，上訴人除基於系爭土地共有人具有利害關係之身分，依法提起本件行政訴訟外，尚得援引行政訴訟法第四條第三項及第九條規定，為維護公益，就被上訴人違法行為提起本件訴訟。（二）系爭土地係被上訴人錯誤登記，依土地登記規則第一百三十二條規定，應依職權塗銷登記之事項，未涉及私權爭執。本件倘若准予塗銷，效力僅及於系爭土地回復原狀及被上訴人應負違法失職責任。（三）按人之權利能力，始於出生，終於死亡；有權利能力者，有當事人能力，民法第六條、民事訴訟法第四十條第一項定有明文。次按最高法院六十八年台抗字第八二號判例：「土地法所稱之權利人，係指民法第六條及第二十六條規定之自然人及法人而言。」，本院七十八年度判字第一一七一號判決更指明，對於業已死亡無權利能力、無當事人能力之人進行訴訟，其判決自非適法，亦無確定之可能，不問其起訴意旨為何？是否有理由？證據如何？皆無從據為應准系爭土地所有權變更之登記，其訴自難以成立。最高法院七十年台上第二八四六號亦持相同見解。（四）訴外人即系爭土地出賣人朱良於參加人對之提起所有權移轉登記訴訟前三年即死亡，此有朱良之除戶證明、臺北地方法院六十五年訴字第一二○七二號及臺灣高等法院六十六年上字第四○二號民事判決書及其確定證明書可稽。前開訴訟既以無訴訟能力之朱良為被上訴人，其判決自屬無效，訴外人朱良與參加人間土地買賣契約顯係虛偽，被上訴人准予移轉登記難謂為適法，該等買賣內容不能謂經法院斟酌，即解為符合土地登記規則第八十九條規定。被上訴人所舉內政部六十九年十二月十一日台（69）內地字第三五九二三號等三函，義務人之死亡日期均於申報土地移轉現值後，反觀本案訴外人朱良之死亡，於申報土地移轉現值前，核與土地登記規則第八十九條規定須死亡於送件申辦移轉現值後，始得單獨申請登記，兩者迥然不同，且被上訴人職司地政事務，不可能不知，竟歪曲解釋，矇騙訴願決定機關，實不足式。（五）按一般辦理不動產所有權移轉登記，第一步應先向轄區稅捐處申報土地移轉現值，經核單繳稅後，始得向地政機關申辦移轉，此等期間約須一週左右，倘義務人適於送件稅捐處申報土地移轉現值後突告死亡，因認定稅捐單位為一公家機關，其收件及稅單之填發日期均具有客觀性及公正性，認無倒填日期之虞，故仍須附上義務人之戶籍謄本（即死亡後之除戶證明），用以證明義務人之死亡日期，究係於送件稅捐處之前或之後，倘係於送件後死亡，始可依土地登記規則第八十九條規定辦理移轉登記，反之，倘義務人係於送件稅捐處申辦移轉現值前死亡，即與上該規定不符，須駁回其申請，本案即屬此類，被上訴人稱依土地登記規則第八十九條規定而為登記，顯違法令。（六）換言之，參加人持憑系爭土地被代管人即訴外人朱良亡故三年後，以「活人告死人」方式矇蔽法院所作成之判決，並以該管法院之判決書逕向被上訴人申辦系爭土地之移轉登記，惟被上訴人業已代管系爭土地在先，明知訴外人朱良已死亡事實，則參加人對訴外人朱良提起所有權移轉訴訟，乃朱良死亡三年後，始繫屬該管法院，此種以「活人告死人」之方式，違法取得之判決書，依法自始、當然、絕對無效，不得資為「登記原因證明文件」而逕予受理，否則有違土地登記規則第二十六條至第二十八條（修正前第二十七條至第二十九條）規定，即屬違法之行為。（七）內政部八十七年十一月十三日台內地字第八七一一八八○號函揭櫫：「權利人持憑法院刑事判決證明文件申請註銷因偽造文書所申請補發之所有權狀，登記機關得撤銷補發之權狀」，另文內載稱：「查『．．對於有瑕疵之行政處分，如不涉及私權爭執無人告爭時，實行該處分之原機關及有監督權之上級機關均得依職權予以撤銷之。．．』為行政院六十二年八月九日台（62）內字第六七九五號函所明釋。．．」，又參酌土地登記規則第一百三十二條（修正後：第一百四十四條及另訂第二十八條第四款）及土地法第四十三條規定，被上訴人所為違法登記應予塗銷，倘不予塗銷，國家社會之法益豈非繼續受害。（八）土地登記規則第二十八條第四款規定，固有依確定判決所為單獨申請登記之情形，惟倘該判決可推翻，卻引為憑據，則所為登記將失所附麗，難謂適法。參加人既以無訴訟能力人為所有權移轉登記訴訟案之被上訴人，該判決內容由朱良之除戶證明，不須再審即知無效，不可作為土地移轉登記之憑據，被上訴人仍依土地登記規則第二十八條、第八十九條規定作為移轉登記之依據，乃引用法令錯誤。又依行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令所示，該訴訟內容係以有訴訟能力之人為被上訴人，認無效之契約為訴訟標的，與本案恰好相反，無法援引作為本案之解釋。（九）依本院八十八年度判字第四一二二號判決所載：「依當時土地登記規則第二十五條（八十四年七月十二日修正發布改列第二十七條）規定：『土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。』而第二十六條、第二十七條分別就權利人或登記名義人得單獨申請登記及逕為登記為規定。本件以買賣為原因申請辦理土地所有權移轉登記，並無第二十六條所定得由權利人單獨申請登記情形。而第二十七條規定得逕為登記者，計有四款：
㈠依第一百二十二條第二項規定而為更正登記。㈡土地重劃或重測確定之登記。㈢地目等則調整後，所有權人未於限期內申請地目等則變更登記者。㈣其他依法令得逕為登記者。（八十四年七月十二日修正發布改為第二十九條，計三款：㈠依第一百二十二條第二項規定而為更正登記。㈡因建物基地依法逕為分割或合併時，基地號之變更登記。㈢其他依法律得逕為登記者。）本件並非第二十七條第
一、二、三款情形，第四款所謂其他依法令得逕為登記者，除法律外，所謂『令』應指主管機關依法或依職權發布之命令而言，自不含行政機關違法命令。．．本件雖非土地登記規則第一百三十二條所定純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利情形，惟上訴人申請塗銷系爭土地所有權移轉登記，係以該登記違法為由，是其真意似係就該違法登記不服請求撤銷之表示，被上訴人疏未審酌上開違法情事，率予否准，一再訴願決定，未予糾正，均有未洽。」，從而，一般土地之移轉登記，如無特殊原因，應由買賣雙方會同辦理，此為土地登記規則第二十六條（修正前：第二十七條）所明定，故當買方僅以「買賣契約」單獨申辦，而登記機關准予作為「登記原因證明文件」辦理時，即違反上開土地登記規則而屬違法之行為。（十）被上訴人對參加人與訴外人朱良所有權移轉訴訟案之處理，應依土地法第七十三條之一所訂「未辦繼承登記土地處理要點」及「未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法」辦理，始合規定。依該辦法，系爭土地應先移轉登記為義務人之繼承人，再以其繼承人為被上訴人重新起訴，始符合訴願決定機關訴願程序調查之內容，亦符民法第七百五十八條、第七百五十九條相關規定。另參加人係於八十五年提出土地移轉申請，倘依上開法令規定辦理，其土地增值稅之基準點為八十五年四月之當期金額，必生鉅額土地增值稅問題，為逃漏此鉅額稅負，參加人選擇不適法之臺灣臺北地方法院六十五年訴字第一二○七二號等判決作為移轉憑據，蓋依此判決，土地增值稅基準點為六十五年十一月之當期金額，可省卻鉅額增值稅，並助參加人取得系爭土地，被上訴人顯未調查上該情事。
（十一）按「純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市地政機關查明核准後塗銷之。」土地登記規則第一百三十二條定有明文。該規定構成要件為１純屬登記機關之疏失而錯誤登記；２第三人尚未取得新登記前，細繹其內容，報請塗銷途徑有二：１地政機關自行發覺登記錯誤，自行向其上級機關呈報；２經由人民發覺，向地政機關申請塗銷登記，再由其向上級機關呈報。而一般民眾無法取得相關資訊，土地共有人等利害關係人較易取得，被上訴人非但不向上級機關報請依法塗銷，亦不接受上訴人等利害關係人塗銷申請，嚴重損害土地登記之公信力，致使土地法第四十三條及土地登記規則第一百三十二條規定形同虛設，本案係被上訴人故意錯誤登記，參加人尚未取得新登記，完全符合上開塗銷規定：⑴參照參加人與訴外人朱良買賣合約書之內容共有三筆土地，其中第一筆坐落臺北市○○區○○段一小段一三○地號土地（舊地號中崙段四一八地號），參加人依臺灣臺北地方法院判決，於七十一年六月二十八日先向當時管轄之臺北市建成地政事務所申請登記，系爭土地當時並未提出，隨後系爭土地因訴外人朱良死亡，而於八十二年七月一日列為被上訴人代管，被上訴人明知朱良於何時死亡，亦明知有上開判決存在，且知明確記載代管事實後，日後絕不可再以死人為訴訟被上訴人之判決，據以辦理移轉登記。被上訴人故意將代管事由遺漏登記，僅以便條紙簡單註記，準備登記完畢後即撕取該便條紙，使上訴人等難於追查，有違土地法第六十八條規定。⑵系爭土地經代管後，依法令均由地政事務所掌管，而於不對外公開之「地籍資料」及可對外公開並可自由申請閱覽之「土地登記謄本」之各別「其他登記事項欄」內，兩者內容一致，被上訴人故意於後者不予登載，僅於八十二年三月六日尚未正式代管前，以簡單便條紙註記：「朱良代管案，若有移轉、處分請通知」之字句，使上訴人等難於追查，被上訴人係恐遭其他共有人查知以不適法判決辦理移轉時，即可推諉卸責不知義務人於訴訟前業已死亡。況被上訴人自承系爭土地已代管，此亦係被上訴人故意於土地登記謄本「其他登記事項欄」不登載系爭土地已代管之原因。（十二）繼承人於未申請繼承登記前，申請撤銷對未辦繼承登記土地之代管應不准許，內政部七十六年八月二十四日台（76）內地字第五三○三二○號函釋在案。系爭土地既列入代管，於辦理撤銷代管前，須繳納代管費用，且須以繼承人名義繳納。另欲辦理被代管土地之移轉，其步驟先由繼承人辦竣繼承，地政事務所再以格式九「辦竣繼承登記報告表」點交予臺北市政府地政處核備，並據以撤銷代管，爾後始可辦理被代管土地之移轉，故撤銷代管後，系爭土地之新登記名義人，應為其繼承人而非參加人。參加人持憑上開臺灣臺北地方法院判決，於八十五年三月八日前往臺北市政府地政處繳納代管費用，惟該判決相對人並非訴外人朱良之繼承人，仍係早已死亡之訴外人朱良，是參加人無權代位繼承人繳納各項代管費用，且被上訴人將所代管之系爭土地違法逕自移轉登記予非繼承人之參加人，事後復以八十五年五月三日北市大地字第○五三一二號函向臺北市政府地政處呈文偽稱：「已辦竣繼承，並申請撤銷代管」云云，藉以圖利參加人，違反土地法第四十三條及第七十三條之一相關規定，亦觸犯公務員登載不實及行使罪名。另依「未辦繼承登記土地處理要點」第二十一點規定，地政事務所尚須向地政處陳報停止代管，陳報單須註明：「經由繼承人申請繼承登記，並於○年○月○日完成繼承登記，報請停止代管」字樣，被上訴人明知參加人無權代位繼承人完成繳費，並申辦移轉之權利，如何以訴外人朱良繼承人名義向上級機關作陳報。（十三）被上訴人於八十五年四月十七日辦理系爭土地移轉登記時，已知參加人持憑辦理之臺灣台北地方法院及臺灣高等法院民事判決，係對已死亡之訴外人朱良提起所有權移轉訴訟所作違法、當然無效之判決，被上訴人仍作為「登記原因證明文件」，違法准予移轉登記完畢，明顯違反土地登記規則第三十四條規定：⑴系爭土地於八十二年七月一日為被上訴人所代管，土地列入代管之前置作業，係依「未辦繼承登記土地處理要點」規定辦理，依該要點第二點第一款規定，係由轄區稅捐機關將土地權利人之死亡資料填單函送被上訴人，被上訴人再依該要點第四點規定辦理公告，以上資料均已明載訴外人朱良之死亡日期，被上訴人豈可諉為不知。被上訴人於八十五年三月二十一日製作大安字第九—六○三四補正通知書，亦於第七點註明：「代管日期：八十二年七月一日，請依有關規定辦理」，又於第三點註明：「申請書第⑶、⑺欄欠符」。按第⑶欄係登記原因項目，第⑺欄係附繳證件之身分證明文件，被上訴人所屬初審人員明知訴外人朱良早已死亡，參加人對之提起所有權移轉訴訟，未以其繼承人為被上訴人，顯欠缺當事人能力，亦與代管規定不符。⑵依土地登記規則第八十一條規定，須於申請書適當欄註明：「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，內政部八十一年三月二十六日台內地字第八一七二二○六號亦函釋有案。惟被上訴人製作上開補正通知書，竟擅將第八點「出賣人」三字，改為「權利人」，並加蓋校對章，足證被告確知朱良早已死亡，將訴外人朱良之死亡日期與憑以辦理之臺灣臺北地方法院六十五年度訴字第一二○七二號等民事判決相互比對，即可查明該民事判決係於朱良死亡後所為，依法無效。⑶依上開補正通知書補正事項第九點註明：「請義務人簽註本案確係自用，確無出租，如有不實願負法律責任」字樣，並加蓋校對章，被上訴人既明知訴外人朱良早已死亡，如何命其簽註，竟由參加人頂替朱良簽註、蓋章，核與補正事項要求不符。況依「土地登記規則」第八十九條規定，權利人單獨提出土地移轉申請時，須檢附「義務人」之戶籍謄本，朱良業於六十二年一月七日死亡，被上訴人難推諉不知朱良業已死亡之事實。本案迄至目前為止，僅移轉登記為參加人名義，被上訴人應依土地登記規則第一百三十二條規定，將該純屬登記機關之疏失而錯誤登記之系爭土地權利，報經地政處查明核准後予以塗銷。（十四）參照司法院釋字第三七九號解釋：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，乃土地法第三十條第一項前段所明定。申請農地所有權移轉登記者，依土地登記規則第八十二條第一項第一款前段規定，應提出承受人自耕能力證明書，登記機關既應就所提自耕能力證明書，為形式上的審查，則其於登記完畢後，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明承受人不具備自耕能力而撤銷該自耕能力證明書時，其原先所有權移轉登記所據『具有自耕能力』之事由，已失所附麗，原登記機關自得撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記。」，被上訴人就參加人持憑臺北地方法院六十五年訴字第一二○七二號及臺灣高等法院六十六年上字第四○二號民事判決以「活人告死人」之方式，違法取得之民事判決，依法自始、絕對、當然無效，被上訴人僅為形式上審查，率爾准予登記完畢，揆諸上開解釋意旨，被上訴人應塗銷參加人所有權移轉登記。（十五）有關監察院八十九年五月三十日院台內字第八九一九○○三三九號函所載調查內容，對逕以死人為被上訴人之臺灣臺北地方法院等判決未詳加斟酌，且非終局判決（本案依相關規定於近期內申請覆查），自不足為被上訴人處分並無違誤之論據。蓋監察院調查時，被上訴人稱：「受理系爭土地之移轉時，僅知朱良已死亡，但不知訴訟前即已死亡」云云，惟系爭土地業經被上訴人代管在案，自難諉稱不知朱良之死亡日期。另臺北市政府地政處接受以參加人名義繳納代管費用，事後接受被上訴人所呈「辦竣繼承登記報告表」，該表係撤銷代管案必須檢附之必備文件，均違內政部七十六年八月二十四台（76）內地字第五三○三二○號函示須由繼承人辦竣繼承之規定。被上訴人未據實告知代管時已知訴外人朱良於民事所有權移轉訴訟前死亡之事實，監察院對此顯未加調查。倘被上訴人明知以死人列為民事所有權移轉訴訟被上訴人所作成之判決，可申辦土地移轉，符合土地登記規則規定，則土地法第四十三條依本法所為之登記，有絕對效力，豈非具文。又被上訴人迭次提出行政機關之函釋，均與本案係以「無當事人能力」、「無訴訟能力」之以死人作為被上訴人之無效判決毫無瓜葛，參加人據以申辦土地移轉登記，被上訴人應予駁回。（十六）按共有地之移轉登記，依土地法第三十四條之一第二款規定，應以存證信函詢問土地共有人是否願意依同一價格優先購買，嗣獲確切回答不願購買，再依同法第四款規定於土地移轉申請書上加蓋「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，系爭土地既為被上訴人代管，應知訴外人早已死亡，而於參加人提出移轉登記之申請，遭其他共有人發覺權益受損，被上訴人如未依法登記代管，尚可主張不知訴外人早已死亡，此為被上訴人故意登記遺漏之原因。另按土地法第三十四條之一規定，共有人得依同一價格優先購買權利係屬債權性質，倘出賣人違反此項通知購買義務，將應有部分之土地所有權出售與他人，並為土地權利變更登記時，他共有人如認受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償，業經最高法院著有數則判例，且為實務上所持見解。惟前揭情形係指依正常登記原因證明文件所為之移轉登記，本案係由被上訴人與參加人相互勾串共謀，被上訴人未盡代管人責任，亦未盡作成處分時之通知義務，其利用違法無效之臺灣臺北地方法院六十五年度訴字第一二○七二號等判決作為移轉憑據，使上訴人等喪失以同一價格優先購買機會，致生損害，被上訴人此一違法行為，非但破壞土地法第四十三條規定，且侵害上訴人等優先購買權利，同時侵害國家、社會之法益及上訴人等權利，依最高法院二十六年上字第二三三七號判例意旨，上訴人均屬直接被害人。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文，本件優先購買權既屬債權性質，自無法要求回復原狀，僅能就受損情形，以金錢請求賠償，被上訴人應負金錢賠償責任。（十七）最高法院六十六年台上字第一五三○號判例揭櫫：「土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，．．」，以及最高法院四十七年台上字第一五二號判例揭櫫：「強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即屬代債務人出賣之人），故執行拍賣基地時，關於土地法第一百零四條之規定亦在適用之列。而該條所定承租人之優先承購權，僅為租賃雙方之權利義務關係，如出租人違反此項義務，將基地之所有權賣與他人，並已為土地權利變更登記時，承租人固僅能請求賠償損害，不得遽指該項買賣契約為無效。但如買受人尚未取得該不動產所有權時，承租人之優先承購權即不受其影響。」之意旨，系爭土地因被上訴人違法移轉，致使上訴人等優先購買權受侵害，上訴人等依行政訴訟法第四條、第七條規定請求判命被上訴人將系爭土地回復原狀，亦即回復為原土地所有人朱良名義，倘本件確有「土地買賣契約」存在時，即應回復為上訴人等即系爭土地共有人對朱良欲出售系爭土地之優先購買權。又被上訴人遽准移轉系爭土地予參加人後，已遭設定抵押權並貸得新臺幣（下同）二○、○○○、○○○元，因被上訴人違法遽准移轉登記，侵害上訴人等優先購買權，且無法回復原狀，僅能請求被上訴人賠償金錢。（十八）按「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害。」信託法第二十三條定有明文。另按內政部七十三年八月二十八日七三台內地字第二四五三九六號函釋意旨，地政機關執行代管逾期未辦繼承登記之土地，其法律性質為法定代理行為，是地政機關「代管」行為實具公法上信託行為性質。又按內政部八十二年四月二十四日台內地字第八二○五一九二號函釋意旨，代管期間對所代管之土地，如係共有土地，僅得為使用、收益或管理，不可涉及共有物之處分，是系爭土地既為共有地，與經繼承後之本質無分軒輊，亦適用上開內政部八十二年四月二十四日台內地字第八二○五一九二號函釋規定。從而，被上訴人將代管之共有土地，違法移轉予他人，依信託法第二十三條及上開函釋規定，「義務人」即「委託人」自可請求其賠償，則被上訴人辦理系爭土地移轉時，剝奪上訴人優先購買權利，致生損害，依最高法院六十六年台上字第一五三○號判例意旨，優先購買權屬債權性質，出賣人如未踐行通知，將共有地出售，並登記完畢後，共有人認有受損，可向其求償，故上訴人可代位向「受託人」即「代管人被上訴人」求償。（十九）按行政訴訟法第七條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。另按土地法第六十八條第一項前段明定，因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。被上訴人明知系爭土地原所有權人朱良早已亡故，前揭臺北地方法院六十五年訴字第一二○七二號及臺灣高等法院六十六年上字第四○二號民事判決依法無效，不應移轉登記為參加人所有。被上訴人亦違土地法第三十四條之一第二款踐行通知共有人行使優先購買權之規定，致上訴人受損害，應負損害賠償責任。其損害賠償金額計算方式如下：系爭土地六十五年公告現值每平方公尺七、○二一元，地價總額計一、一九五、八五一元（7,021元×757×27﹨120 =1,195,851元）。另八十七年系爭土地公告現值每平方公尺一七八、九六二元，地價總額計：三○、四八一七○二元（178,962元×757 ×27﹨120 =30,481,702元），是於六十五年至八十七年間依公告現值計算，其地價差額合計二九、二八五、八五一元（30,481,702元-1,195,851元）。為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：（一）按「土地或建築改良物，自繼承開始之日起，逾一年未辦理繼承登記者，經該管市縣地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以代管。」、「．．共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」、「土地所有權移轉或設定典權，其申報移轉現值之審核標準，依左列規定：．．四、依法院判決移轉登記者，以申報人向法院起訴日當期之公告土地現值為準。」、「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之．．四、因法院拍定或判決確定之登記．．」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、己登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」、「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項．．規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書或於登記申請書適當欄記明優先承買權人確已放棄其優先承購權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣．．。」、「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。．．」、「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」土地法第七十三條之一第一項（修正前）、第三十四條之一第四項、土地稅法第三十條、土地登記規則第二十八條、第三十四條、第八十一條第一項前段、第八十九條及第一百三十二條分別定有明文。（二）行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令：「．
．本案為法院判決移轉登記，其據以判決之買賣契約係訂立在出賣人死亡之後．．按法院依無效之契約為裁判之依據，依民事訴訟法第二二二條第一項規定非當然無效，僅得依有法律上之瑕疵或權利能力已消滅之事實為上訴或再審之理由，或另案訴請解決此項裁判之當否，非屬地政機關依土地法第七十五條規定審查之範圍，從而本案申請土地所有權移轉登記，縱有法律上之瑕疵，基於上開理由，地政機關似應准予辦理．．」；另內政部七十年九月二十六日台（70）內地字第四四九六五號函釋：「按『為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示』強制執行法第一百三十條前段定有明文。債權人如持有命債務人應協同辦理抵押權設定登記之確定判決，自得單獨向地政機關申請辦理登記，土地登記規則第二十六條第四款（修正後為第二十八條），及同規則第二十七條第一項第四款（修正後為第二十九）定有明文。況法院所為確定判決之當否，尚非地政機關審查之範圍，前經行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令示有案。．．」；再按內政部訂頒土地法第三十四條之一執行要點第十點第㈤項：「本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。」；又內政部八十年九月二十七日台內地字第八○七八四六五號函釋：「．．本案土地所有權移轉，經訂立買賣契約並申報現值後，義務人及權利人均於申請登記前死亡．．得由權利人之繼承人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本、契約書及其他有關證件，單獨申請買賣移轉登記，免再辦理繼承登記。」；八十一年三月二十六日台內地字第八一七二二○六號函釋：「．．四、．．準此，法院於命被上訴人應履行買賣契約義務，辦理所有權移轉登記予上訴人之判決主文與內容，倘未提及優先購買權人已放棄其優先權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先購買權情事者，權利人持憑該判決依土地登記規則第二十六條第四款（修正後為第二十八條）規定，單獨申辦所有權移轉登記時，仍應依土地登記規則第七十七條（修正後為第八十一條）規定辦理。至於出賣人如未依法通知優先購買權人，得由權利人代為通知。．．」。（三）最高法院六十五年台上字第八五三號判例：「土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購．．故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。」；六十六年台上字第一五三○號判例：「土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質．．既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第三十四之一第四項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許。」；六十八年台上字第二八五七號判例：「土地法第三十四條之一第五項、第二項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題．．」。（四）上訴人檢具申請書，以被上訴人有不應登記情事為由，請求依土地登記規則第一百三十二條規定，塗銷被上訴人八十五年四月十七日收件大安字第七八六四號判決移轉登記。經被上訴人審核參加人檢附臺灣臺北地方法院六十五年度訴字第一二○七二號民事判決、臺灣高等法院六十六年上字第四○二號民事判決及各該判決確定證明書等相關文件，以八十五年四月十七日收件大安字第七八六四號申請書向被上訴人申辦訴外人朱良（原登記名義人）持分所有系爭土地所有權移轉登記，被上訴人認與前開土地登記規則及行政院、內政部函釋等相關規定相符，准予辦理登記，該登記並無「有不應登記而登記」之情事，乃以八十九年十一月二十九日北市大地一字第八九六一六二四四○○號函否准上訴人等申請，依法並無不合。（五）上訴人等稱被上訴人未依土地登記規則第一百三十二條規定陳報上級機關，率予否准，殊有不當云云，惟按土地登記規則第一百三十二條規定，係有不應登記而登記之情事，且純屬登記機關之疏失而錯誤登記，以及於第三人取得該土地權利之新登記前，經登記機關報奉直轄市或縣（市）地政機關查明核准後，予以塗銷。本案經被上訴人認本件登記案係依土地登記相關規定審核無誤，准予登記，並無不應登記而登記之情事，無所謂應報經上級地政機關查明之程序，被上訴人將其事由函復上訴人等，自無不當，上訴人等稱被上訴人未依土地登記規則第一百三十二條規定處理上訴人等之申請，係誤解該規定之意旨。另上訴人等稱參加人以無效判決申請辦理登記，致被上訴人為不實登記云云，惟按行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令、內政部七十年九月二十六日台（70）內地字第四四九六五號函釋意旨，上訴人主張本件移轉登記之原因證明文件係屬無效之判決，非被上訴人所得審認。（六）被上訴人受理參加人申請移轉登記時，系爭土地地籍資料於原登記名義人朱良之所有權部其他登記事項欄註記：「未辦繼承登記，代管日期：八十二年七月一日」，被上訴人受理時已知訴外人朱良死亡，非當然不得為申請登記之義務人，此觀諸土地登記規則第八十九條規定：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。登記權利人死亡時，得由其繼承人為權利人，敘明理由提出契約書及其他有關證件會同義務人申請登記。前二項規定於土地權利移轉、設定或權利內容變更，依法無須申報土地移轉現值，經訂立書面契約，依法公證、監證或申報契稅者，準用之。」，可知義務人於申請登記前死亡，仍可由權利人單獨向地政機關申請登記。且參照土地登記規則第八十九條第一項規定之立法說明：「按土地權利之移轉或設定契約書如經公證、監證、申報契稅或申報土地移轉現值，應可認定其無倒填訂約日期之虞。」，是以，如證明義務人有訂立契約行為，縱於立約後死亡，權利人仍得持憑相關證件申辦登記事宜，此可參酌內政部六十九年十二月十一日台
（69）內地字第三五九二三號、七十年四月廿八日台（70）內地字第一四八四四號及七十一年十月二十日台（71）台內地字第一一六八三一號函釋即知。況法院所為判決已審核該等買賣契約內容，足證訴外人朱良生前與參加人有訂立契約之行為，參加人當然得持憑相關證件，逕向被上訴人申辦移轉登記。（七）系爭土地原所有權人朱良死亡後之土地代管案，確由被上訴人所屬人員承辦無誤，惟上訴人稱於土地登記簿上註明「朱良代管案如有移轉、處分請通知」，僅係內部作業程序，尚不得執為被上訴人有何行政疏失之論據，被上訴人依參加人所持法院確定判決書申辦移轉登記，係依法行政，洵無違誤。另上訴人等稱本案應先辦理繼承登記云云，惟按土地買賣經訂立契約並申報現值後，義務人及權利人均於申請登記前死亡，得由權利人之繼承人單獨申請買賣移轉登記，免再辦理繼承登記，內政部八十年九月二十七日台內地字第八○七八四六五號函釋有案，並無應先移轉登記為義務人之繼承人，再以繼承人為被上訴人重新起訴。且依土地稅法第三十條第四項規定，依法院判決移轉登記者，以申報人向法院起訴當期之公告土地現值為準，是有關土地增值稅依起訴當期之公告土地現值計算，參加人並無漏繳土地增值稅之情事。（八）上訴人等稱未行使優先承購權致生損害，請求損害賠償云云。惟按「法院於命被上訴人應履行買賣契約義務，辦理土地所有權移轉登記予上訴人之判決主文與內容，倘未提及優先承買權人已放棄其優先承購權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先承買權情事者．．仍應依土地登記規則第八十一條規定辦理，至於出賣人如未依法通知優先承買權人，得由權利人代為通知。」內政部八十一年三月二十六日台內地字第八一七二二○六號函釋在案。本案移轉登記申請案，業經參加人於登記申請書適當欄記明優先承買權人確已放棄其優先承購權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，被上訴人審核並無疏失。另按優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。又他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，最高法院六十五年台上第八五三號判例、六十六年台上第一五三○號判例、六十八年台上字第二八五七號判例及內政部頒土地法第三十四條之一執行要點第十點第㈤項規定可資參照。是上訴人等如未獲通知致未行使優先承購權所生損害，應向參加人請求損害賠償方屬正辦，渠等向被上訴人請求賠償，顯係上訴人等誤解該法規定等語作為抗辯。
三、參加人在原審參加意旨略謂：（一）本件爭執重點係移轉登記問題，非普通法院判決書是否有瑕疵問題，被上訴人依法辦理系爭土地移轉登記，並無違法，上訴人主張法院判決瑕疵部分，應循民事途徑解決。請求駁回上訴人之訴。（二）參加人之配偶王國欽於五十八年間就坐落臺北市○○區○○段一小段一四五、一三○、一四七、一四九、一五○、一五二、一四八、一五三、一二八、一二八之一、一二八之二、一二九、一五四、一五四之一地號等土地分別興建Ａ棟（使用執照：六十一年使字第○二六五號）、Ｂ棟（使用執照：六十年使字第○○三五號）、Ｃ棟（使用執照：六十年使字第○○四○號）、Ｄ棟（使用執照：七十二年使字第四二四號）等四棟建物。參加人係Ｂ、Ｃ棟原始起造人，因承建包商倒閉，參加人為保證繼續施工，將起造人名義變更為「合建地主代表：Ｂ棟：朱金牆、Ｃ棟：朱和（朱良之子）」，完工後合建地主業已全部返還參加人。上開Ａ、
Ｂ、Ｃ棟建物面積計四六○坪，一樓總建坪為二六八坪，地下室總建坪為三九二坪，地下室面積大於地面層，規劃為零售市場用途，共計十一個大、中、小型單獨出入口，挑高三米四，尚未辦理第一次建物保存登記，參加人另保有建築線外之保留空地，遭上訴人甲○○竊佔搭蓋違建。亦即，參加人向訴外人朱良購買坐落台北市○○區○○段一小段一四四、一四五、一三○、一二九、一二八地號（舊地號：臺北市○○區○○段四○九、四○九之一、四一八地號）之土地，而Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟建物所有權人屬三大宗族、祖孫三代、人數眾多，共推「朱金牆、朱和（朱良之子）」為總代表，辦理買賣、合建事宜，則依六十年代之建築生態、風俗習慣，購地、開工、銷售均同時進行，向原土地所有權人購買土地，均直接過戶予購屋者，嗣因建商倒閉，延宕過戶時間，且原土地所有權人交付過戶證件不齊全，亦不作補正，參加人僅得向訴外人朱良提起所有權移轉訴訟，況參加人如未向訴外人朱良購買土地，如何取得土地使用同意書及申請建築執照與使用執照。另訴外人朱良於Ｂ、Ｃ棟皆非起造人，亦無地上建物，足證確將土地售予參加人，且朱良之子朱和，另於Ａ棟購置二戶房屋，參加人另售土地予朱和，亦證朱良確將土地售予參加人。又訴外人朱良出售土地後應繳納之地價稅、工程受益費、徵收補償金等皆由參加人繳納及收受，朱良之繼承人焉有不知之理。臺灣台北地方法院六十五年訴字第一二○七二號判決書所謂「本件被上訴人經合法通知．．而為判決」，有關朱良之繼承人如何收受法院傳票，如何未據實陳報，均非參加人所能瞭解與控制。況臺北市○○區○○段一小段一四五地號共計二二九坪，原所有權人共計二十人，全數由參加人買受，是參加人確向朱良購買系爭土地，非如上訴人所稱活人告死人情事，且數十年來，朱良之繼承人均無疑義，反觀上訴人等慫恿朱良繼承人提出訴訟遭拒，居心可議。（三）上開Ｂ棟建物所有權分別為一樓所有權人上訴人甲○○、二樓所有權人上訴人己○○、三樓所有權人丙○○、四樓所有權人戊○○。上訴人甲○○擅自竊佔Ｂ棟建物地下室及地主保留空地，並於地主保留空地上搭蓋違建，經參加人提出竊佔告訴，上訴人甲○○為圖脫罪，即慫恿Ｂ棟建物全體住戶，共推甲○○為首，欲以共同使用名義，強行登記地下室所有權，未能得逞。惟參加人對上訴人甲○○向臺灣臺北地方法院檢察署提起竊佔罪之告訴，因追訴時效期滿，遭該檢察署以八十八年度偵字第七八八一號不起訴處分。另臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四○二二號判決審理確認參加人地下室所有權不存在；臺灣臺北地方法院八十八年度聲字第九一八號判決駁回上訴人甲○○公證處分聲明異議案件；臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九四號審理上訴人甲○○向參加人提出誣告罪；臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一八五八號審理上訴人甲○○向參加人提出偽造文書、毀損、竊佔罪；臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一七二○六號審理上訴人甲○○向參加人提出偽造文書罪部分，獲不起訴處分在案。再者，上訴人等欲測量登記地下室所有權，經被上訴人依內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字第八九○四八八二號函及法務部八十九年二月十七日法八十九律字第○三九一九八號函釋意旨，認申請建物第一次保存測量登記，宜由起造人或經向起造人買受該產權者提出申請，而予以否准。上訴人甲○○不服，聯合Ｂ棟住戶，訴經台北市政府九十年四月十一日府訴字第九○○三七○三○○○號決定駁回。另上訴人等針對系爭土地移轉登記為參加人部分，向監察院陳情，經該院調查並無違誤，以八十九年五月三十日（八九）院台內字第八九一九○○三三六號函復。上訴人等復向被上訴人申請塗銷上開移轉登記，亦遭被上訴人以八十九年十一月二十九日北市大地一字第八九六一六二四四○○號函復否准，訴經臺北市政府九十年四月十一日府訴字第九○○一○○八一○○號決定駁回。上訴人等又向臺灣臺北地方法院檢察署提出偽造文書告訴，亦經檢察署以九十年度偵字第一七二○六號不起訴處分在案。此外，上訴人甲○○於刑事案件審理時，主張地下室為個人所有，惟於民事案件審理、向機關陳情時，主張地下室係屬公共設施與樓上全體住戶共有，倘地下室確屬上訴人甲○○購買，即可單獨辦理所有權登記，何須與樓上住戶共有，顯有矛盾等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」行政訴訟法第五條第二項定有明文。所謂「依法申請」，係指上訴人依法律有向行政機關請求為一定行政處分之權利。法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請，若與權利無直接關係，則不包括在內。易言之，上訴人提起行政訴訟必須主張其權利受到損害。次按「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟，但以法律有特別規定者為限。」行政訴訟法第九條亦有明定。（三）查本件係因參加人乙○○執其向訴外人朱良買受位於臺北市○○區○○段○○○號建○．○五三八公頃、四○九號田○．○一三六公頃、四○九之二號旱○．○七五七公頃之土地各應有部分一二○分之二七之買賣契約為據，於六十五年間，訴請臺灣臺北地方法院判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予乙○○；惟朱良於六十二年一月七日即已死亡，該法院未察，准一造辯論，以六五年度訴字第一二○七二號判決乙○○就前揭四一八號土地部分勝訴，其餘部分敗訴之判決；乙○○不服，提起上訴，詎臺灣高等法院亦失察，准一造辯論，而以六十六年上字第四○二號判決乙○○全部勝訴。而上開四○九之二地號土地於六十七年六月二十三日經重測後，變更為臺北市○○區○○段一小段一四五地號。嗣乙○○於八十五年四月十七日，持上開判決及七十七年十一月十六日臺灣臺北地方法院核發民事判決確定證明書，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記。上訴人等認前開確定判決自始當然確定不生效力，被上訴人未予審究，即准予辦理移轉登記，顯有不應登記而登記之錯誤，主張依八十四年七月十二日修正發布之土地登記規則第一百三十二條規定，申請被上訴人塗銷上開移轉登記案。有前揭判決書、確定證明書影本、朱良除戶證明等在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真。（四）次按「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」、「有權利能力者，有當事人能力。」、「上訴人之訴，有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之．．三、原告或被上訴人無當事人能力者」民法第六條、民事訴訟法第四十條第一項、第二百四十九條第一項第三款分別定有明文。前揭臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院對於乙○○之起訴及上訴，未以朱良已死亡，無當事人能力為由，駁回乙○○之訴，固有不當；惟上開法院既已分別做成判決，該等判決已具有形式確定力，欲推翻其形式確定力，唯依民事訴訟法再審規定為之，民事訴訟法上並無所謂判決當然、自始、確定不生效力之規定。（五）再查本件乙○○向被上訴人申請移轉所有權登記係在八十五年四月十七日，則被上訴人對其申請所應審究之依據，當係八十四年七月十二日修正發布之土地登記規則。按「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：．．四、因法院拍定或判決確定之登記。．．」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」、「有左列情形之一者，得免提出前條第三款之文件：．．二、登記原因證明文件為法院權利移轉證書或確定判決之登記」、「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敍明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」土地登記規則第二十八條第四款、第三十四條、第三十五條第二款、第八十九條第一項分別定有明文。另為執行土地法第七十三條之一規定，而訂定之「未辦繼承登記土地處理要點」（本件申請移轉登記時之規定）主要在責由地政機關對於原土地或建築改良物之登記名義人死亡，其繼承人未依限辦理繼承登記事項之處理，其第六點第二目明定：「繼承人於公告三個月內申辦繼承登記者，市、縣（市）政府應派員協助申辦，地政事務所於登記完畢後，應於專簿內註明登記日期。如遇三個月未申辦繼承登記者，填單（格式七）報請市、縣（市）政府執行代管，並於專簿內註明填發日期」，是所謂「代管」者即表該土地或建築物未辦繼承登記。從而，被上訴人受理乙○○申請移轉所有權登記時，雖得因其執法院確定證明書而許其單獨申請，惟仍須附有登記義務人之戶籍謄本，且系爭土地登記簿謄本所有權部所有權人朱良欄明載「朱良代管案，若有移轉、處分，請通知，82.3.6」等註記，有土地登記簿影本在卷可憑，是被上訴人受理本件移轉登記申請時，應已知朱良業於六十二年一月七日死亡之情，要無疑義。是本件所應論究者：被上訴人明知朱良於六十二年一月七日死亡，而法院卻有命朱良移轉所有權之確定判決時，是否得以否准乙○○之移轉登記申請一節。（六）按土地登記規則第二十八條僅係規定權利人得持法院確定判決單獨申請所有權移轉登記，惟應否准其登記，仍應依據前揭土地登記規則之相關規定加以審核，故本件乙○○雖得執法院判決及確定證明書單獨申請移轉登記，惟被上訴人既知登記義務人於六十二年一月七日即已死亡，則應無准其登記之理。雖被上訴人引用行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令：「本案為法院判決移轉登記，其據以判決之買賣契約係訂立在出賣人死亡之後．．按法院依無效之契約為裁判之依據，依民事訴訟法第二二二條第一項規定非當然無效．．」，及內政部七十年九月二十六日台（70）內地字第四四九六五號函釋：「按『為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示』強制執行法第一百三十條定有明文。債權人如持有命債務人應協同辦理抵押權設定登記之確定判決，自得單獨向地政機關申請辦理登記，土地登記規則第二十六條第四款（修正後為第二十八條），及同規則第二十七條第一項第四款（修正後為第二十九條）定有明文。況法院所為確定判決之當否，尚非地政機關審查之範圍，前經行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令示有案」之意旨，認前揭法院判決當否非其所得審究云云。但查，上該行政院令所指之情形係買賣契約訂立在出賣人死亡之後，而本件買賣契約依判決書所載係訂立在五十七年八月二日即出賣人生前，核與本件不同；且法院判決是否有實質確定力固非被上訴人所得審究，惟被上訴人在審核本件移轉登記之申請時，雖得准許乙○○以執有法院確定判決為據由其單獨申請為之，但是否准許其登記，仍應審酌其他文件，已如前述，則被上訴人既知朱良已死於起訴、判決之前，且土地登記簿上有代管、請通知之註記，卻疏未就其是否符合登記之要項審核，遽准移轉登記，即有不應登記而登記之情事。（七）被上訴人主張依前揭土地登記規則第八十九條規定，及內政部六十九年十二月十一日台（69）內地字第三五九二三號、七十年四月二十八日台（70）內地字第一四八四四號、七十一年十月二十日台（71）台內地字第一一六八三一號函釋意旨，義務人於申請登記前死亡，仍可由權利人單獨向地政機關申請登記云云。查本件依上開規定及函釋意旨，固可由乙○○持法院確定判決單獨申請登記，但乙○○申請登記時，被上訴人非僅依法院確定判決書即准其辦理移轉登記，仍須附有朱良之戶籍謄本，且土地登記簿上有「代管，移轉、處分請通知」之註記，則被上訴人應知朱良死於乙○○對其起訴、判決之前，此種確定之事實，被上訴人依職權應予審酌，核與是否有審核法院確定判決之職權無涉。被上訴人既知朱良死於起訴、判決前，而遽准乙○○辦理移轉登記，難謂無不應登記而登記之疏失。（八）惟按「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」為八十四年七月十二日修正發布之土地登記規則第一百三十二條所明定，此亦上訴人所主張其據以申請被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記之依據。惟按共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格共同或單獨優先承購，惟此僅有債權效力（最高法院六十八年台上字第三一四一號、六十六年台上字第一五三○號及六十五年台上字第八五三號判例可資參照），土地出賣人未通知其他共有人行使優先購買權，其他共有人得主張其權利受損者，僅得對出賣人主張，與買受人無涉，尤與土地登記機關事後是否登記疏失無關，苟其權益受損害，亦僅得向出賣人求償，要非向買受人及事後為移轉登記之土地登記機關為之，且債權非侵權行為之客體，並無據以申請被上訴人塗銷系爭登記之權利。又原登記名義人死亡，未辦理繼承登記土地之代管，並非信託法之信託，且縱屬信託，亦非上訴人所信託，而係朱良之繼承人所信託，上訴人等自無置喙之餘地，揆諸前述理由二之說明，上訴人並無據以申請被上訴人塗銷登記之直接權利。上訴人既非本件登記錯誤之受損害者，即無依土地法第六十八條第一項前段「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」之規定請求被上訴人賠償之理甚明。（九）至上訴人主張朱良之繼承人未先辦理繼承登記有漏繳遺產稅及土地增值稅之情事云云。但查，依土地稅法第三十條第一項第四款規定，依法院判決移轉登記者，以申報人向法院起訴日當期之公告土地現值為準。是以其土地增值稅依起訴日當期之公告土地現值計算，並無漏繳土地增值稅之情事。退而言之，縱系爭土地辦理移轉登記時有漏繳土地增值稅之涉及公益情事，依行政訴訟法第九條規定，必以法律有特別規定者為限，始得由第三人提起維護公益訴訟，而此種漏稅行為，並無得提起公益訴訟之規定，上訴人此項主張，要屬無據。（十）綜上所述，被上訴人受理乙○○持法院確定判決單獨申請移轉系爭土地所有權登記時，單以法院確定判決為據，疏未審究登記義務人朱良已於乙○○起訴、判決前死亡之事實，遽准登記，固難辭其疏失之責；惟上訴人非土地登記規則第一百三十二條規定塗銷登記之申請權人，且非其他法律保護之權利人，自不符依行政訴訟法第五條所定權利或法律上利益受損害之要件，其提起本件行政訴訟，顯無理由。原處分駁回其申請及訴願決定維持原處分所據理由，雖有不同，惟結論並無二致，上訴人訴請一併撤銷，及命被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，均為無理由，應予駁回。又上訴人請求被上訴人給付二九、二八五、八五一元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（損害賠償）部分，因上訴人並未因被上訴人錯誤登記而受損害，該項請求，亦無理由，應併予駁回。因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，固非無見。惟按「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項或農地重劃條例第五條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具『出賣人』之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，『出賣人』願負法律責任字樣。但．．．。依前項規定申請登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權已依法視為放棄者外，『登記機關應駁回登記之申請』。」為土地登記規則第八十一條第一、二項定有明文。是依上開規定得「於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，『出賣人』願負法律責任字樣」者，僅限於『出賣人』，買受人（即登記權利人）並無此項權利，參諸原判決所引最高法院判例認為「土地出賣人未通知其他共有人行使優先購買權，其他共有人得主張其權利受損者，僅得對「出賣人」主張，與「買受人」無涉之意旨甚明。本件參加人僅為系爭土地之買受人，並非「出賣人」，乃被上訴人於八十五年四月十七日受理參加人申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，明知系爭土地之出賣人為已死亡之朱良，而該土地登記之代理人王世忠僅係「買受人乙○○」之代理人，並非「出賣人」之代理人，乃竟憑「買受人」乙○○之代理人「王世忠」違法無效之「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實權利人願負法律責任」之註記，違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，被上訴人即難謂無土地登記規則第一百三十二條規定「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」之情形。（如第三人已取得該土地權利致無法撤銷時，依行政訴訟法第六條規定法院應行使闡明權將撤銷之訴轉換為確認之訴及損害賠償之訴），且依上開土地登記規則第八十一條第二項規定：「依前項規定申請登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，登記機關應駁回登記之申請」之規定，參加人如並未依內政部八十一年三月二十六日台內地字第八一七二二○六號函釋意旨代已死亡之出賣人朱良通知上訴人等共有人是否行使優先購買權，而為上開虛偽不實之註記，致上訴人無法依土地登記規定第八十一條第二項規定以書面提出異議時，則上訴人難謂非本件被上訴人不當准許土地移轉登記而受損害之利害關係人，即難謂不符依行政訴訟法第五條所定權利或法律上受損害之要件，其提起本件行政訴訟，於法難謂不合。至上開內政部函釋僅認定參加人之買受人得代出賣人通知上訴人是否行使優先購買權而已，此僅賦予買受人事實代出賣人通知之能力，並未解釋此時之買受人可取得出賣人之地位而得為上開「如有不實，買受權利人（條文規定明定為出賣人）願負法律責任字樣」之權利，上開內政部函釋之內容如係如被上訴人所主張係使買受人之參加人取得出賣人之地位，則顯然違背上開土地登記規則第八十一條第一項規定之意旨，於法應屬無效。從而本件原判決依上開規定及說明，既有可議，上訴意旨據以指摘原判決違誤，聲明廢棄，難謂無據，爰將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院詳為調查審認，另為判決，以臻適法，並昭折服。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日