最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七九八號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 丙○○被 上訴 人 國防部代 表 人 乙○○右當事人間因撫卹事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第一○四四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人之上訴意旨略謂：一、有關聯勤方面，對原審判決違法不服之程度：㈠、原判決「．．．三、有關喪葬補助費部分：（一）、原告主張三十六年春秋二季致祭陣亡將士辦法、兵役法．．．規定戰死或因公殞命者，政府應負安葬之責，並建祠立碑，定時祭祀，表列方志，並應定期予以春秋二季致祭陣亡將士禮，而失蹤軍人遺體之處理，應由被告聯勤總部留守業務署接手．．．（二）、但查，依．．．『國軍個人金錢給與資料』．．．係三十九年一月一日實施．．．『國軍在台遺族及傷殘人員濟助規定』係於五十六年十二月四日頒布．．．而張雲超早於三十八年八月二十三日死亡．．．自無上開規定之適用」云云。原判決以不引用張雲超「死亡前」有明文規定公葬、領費之法規，反而引用張員「死亡後」無干資料為駁回基礎，上訴人不服。原審判決實體既採：「據聯勤檔案．．．空軍上兵張雲超．．．在高雄港因公死亡．．．」及參照上訴人於原審之起訴狀附件二內陳述書及全狀控訴「張雲超係於高雄十三號碼頭遇靠港之彈藥船爆炸、為奮不顧身搶救營舍內物品、因房舍倒塌而陣亡．．．」、及被上訴人國防部聯合後勤司令部於原審期間對上訴人全狀內此一部分之事實均不否認；前開張雲超陣亡之情節，自符合三十七年公葬條例第一條第四款之規定。卷查張雲超係於三十八年八月二十三日殉職，原審自應適用三十六年之春秋二季致祭陣亡將士辦法、及三十七年在台施行公葬條例內第六條明定之「公葬」「領費」之規定甚明。原審何以將張員死亡日前即有明文公葬、領費之法令事證不予引用，卻引用張員死亡後無干公葬、領費之資料為判決基礎。原審於職權範圍，固有採取或捨棄法令之權限，唯所以採取或捨棄之法令，如明顯與法令適用之常理相違者，依法亦應闡述記載採取捨棄之理由，以為裁判之依據，行政訴訟法第二○九條、第二四三條第六項定有明文。此一部分，原審對張員死前之法令捨棄不採，反以其死後無關公葬、領費之資料為裁判依據，判決自有不備理由、或理由矛盾之違法。㈡、原判決：．．．至原三十五年兵役法內固有「戰死或因公殞命者，政府應負安葬之責，並建祠立碑，定時祭祀，列敍方志之規定」惟上開規定係四十三年八月十六日修正時所增列，原三十五年十月十日修正之兵役法內僅有：「戰死者由原藉地方祀祠建碑以資表彰之規定」，而張雲超並非戰死，自無上開規定之適用云云，為駁回上訴人之前訴訟程序之訴之基礎，亦有明顯引用不適用張雲超死亡日前「人、時、地」之法規。原判決引用三十五年十月十日兵役法第二十九條第四款：戰死者由原藉地方祀祠建碑以資表彰。惟，第五款定有明文：勛賞、撫卹及其他法令規定應享之權利，前開「其他法令規定應享之權利」亦有如三十六年春秋二季致祭陣亡將士辦法，及三十七年施行之公葬條例、及動員戡亂時期軍人及家屬優待條例檢呈三十八年張雲超死亡時遺體被遺棄於水溝內、及張淑珍前往認屍之相片，及二人之高雄縣岡山鎮戶政事務所戶籍謄本壹份，又再檢呈國軍高雄忠烈祠、立祠標壁上雖以石刻記載四十二年間以聯勤總司令之名將其改建為稍具規模之忠烈祠，唯，當地居民堅稱該址於三十六年間忠烈祠就早已存在，只是較為簡陋，但早就有供國軍因公殉職官兵草葬或簡祭，並有前開高雄市國軍忠烈祠內骨骸罐編號「第四號」公葬人朱紹君，朱君骨骸罐外石刻河南省鞏縣、故顯考朱府紹之靈位係民國三十八年六月十八日即有入祠為佐證。朱君尚比張雲超還早二個月又二十日死亡及公葬為證，原判決將張雲超死亡日之人、時、地：即居住與設籍高雄縣岡山鎮家中之張雲超其姊張淑珍（人），及應適用前開三十五年兵役法第二十九條第五款、三十六年春秋二季致祭陣亡將士辦法、三十七年政府在台分布施行之公葬條例第六條（時），及公葬應移往高雄市國軍忠烈祠內（地：張雲超遺體被丟之水溝距高雄忠烈祠僅約五公里），未予撥稽，卻引用與張雲超死後無干之人、時、地法規資料為判決基礎，顯尚無據，原審引用法條自有辨別不當、不備理由之違法。㈢、原判決違反行政訴訟法第二○九條第二項之規定：被上訴人自張雲超死亡日起因未依法行政，違反兵役法第二十九條第五款、三十六年致祭陣亡將士辦法、三十七年公葬條例第一條第四款家屬自葬領費．．．之規定，法定應支出之費用而未支出，造成上訴人及其母三十八年迄今合法權益受損害：被上訴人當年未依三十七年在台公布施行之公葬條例第一條第四款、第二條至第四條之規定將因公殉職之張雲超之遺體向上級據實陳報，依法呈轉有關機關合法公葬，造成上訴人及其母之家人竟在高雄國軍忠烈祠約五公里鐵軌旁的水溝內祭祀張員長達約三十年。被上訴人當年不但未依三十七年在台公布施行之公葬條例第六條．．．由受葬者之家屬領費自行安葬，但仍應於公葬墓園內建立碑記．．．，將依法應支出家屬領費而未支出之費用違法穫利，造成上訴人之母之損害、又造成上訴人之母損失喪葬、祭祀、上訴人買墓地之損害。被上訴人以八十年十月二十九日惠綬字第○一二三四九號處分書裁示：若上訴人可提出張雲超陣亡時其姊張淑珍未成年出生日期之具體證明，即願據以辦理。惟待上訴人多年後依前開處分取得所謂具體證明後仍遭被上訴人恃強凌弱、惡言背信毀諾駁回上開處分書是原審法院受理上訴人之訴之基礎證據，原審法院於庭訊時亦有問被上訴人對上訴人上開處分書之內容有無意見？被上訴人當時答：無意見（亦不否認）。原判決既可闡述被上訴人主張之理由：「．．．被告聯勤總部．．．曾多次釋覆在卷．．．原審卻對上開處分書避而不載，即違反行政訴訟法第二○九條規定：「判決應作判決書記載左列各款事項．．．六事實．．．事實項下，應記載言詞辯論時當事人之聲明及所提攻擊或防禦方法之要領．．．。」，原審拒載上訴人於原審之九十年十二月二十七日言詞辯論狀「壹、聲請事項：「第二項」攻防聲明全部」，於判決書內於事實項下有「法定記載不實」之違法。二、有關國防部方面，對原審判決違法不服之程度。㈠、原判決謂：「．．．因「張雲超」已於八十八年十二月一日施行之國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例施行前死亡．．．原告自無繼承張淑珍上開受領撫卹金及申請補償金之權限．．．」云云，乃違法不當。張雲超八十八年十二月一日前死亡與原告有無繼承母張淑珍上開受領撫卹金及申請補償金之權限，係屬二事！補償條例第二條規定：「民國三十八年政府遷台後至民國七十年六月三十日止，臺灣地區人民，因國軍軍事勤務致人民傷亡或損害者，得依本條例規定申請金錢補償．．．」。㈡、綜上，張雲超因三十八年三月二十八日於高雄港遇靠港之彈藥船爆炸，奮不顧身搶救營舍內物品、因房舍倒塌而殉職，應適用三十五年兵役法第二十九條第五款、三十七年十一月二十六日公布施行之「公葬條例」第一條第四款、第六條：凡公葬者，均應葬於公葬墓園內，如願擇地另葬者，應經各該省市政府咨請內政部核定，由受葬者之家屬領費自行安葬，但仍應於公葬墓園內建立碑記、同年公布施行之「動員時期軍人及家屬優待條例」之規定，因原單位當年未依法據實呈轉公葬，又對上訴人及母曾向聯勤經年陳情駁回不理，使上訴人及母因張雲超執行軍事勤務中死亡．．．才造成迄金財物喪葬．．
．的直接損害。按八十八年十二月一日政府公布施行之補償條例第一條即定有明文：三十八年政府遷台後至七十年六月三十日止，臺灣地區人民，因國軍軍事勤務致人民傷亡或財務損害者，得依本條例申請金錢補償．．．有關前開造成上訴人及母財務損害的部分，上訴人及母顯然是直接的受害人。上訴人於八十九年曾向國防部提出申請書之人、時、地均與前開補償條例內有關財務損害之部分相符，亦無親屬認定之疑慮，且早已依法向國防部申請在案，檢送高雄市政府社會局八九年三月二二日高市社局二字第八三五○號函附甲○○原申請書為證。原審對此一部分未予審理，又未於判決理由內敍明，逕以上訴人及母請求張雲超死亡補償係不合遺屬之身份論斷，但是遺漏了在判決理由內闡述上訴人及母是否合乎請求財務損害的部分，亦有判決不備理由之違法，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人國防部則以：一、依國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例第八條規定「前條所稱遺屬，依下列順序定之：一、配偶及直系血親卑親屬。直系血親卑親屬以親等近者優先。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」「前項遺屬身分之認定，以本條例施行日為準．．．」上訴人於本條例施行日八十八年十二月一日非屬第八條所列之遺屬，自無申請補償金之權利。二、上訴人表示，補償條例中財物損害補償金之申請，無親屬認定問題。但同條例第七條規定，申請補償金之人須為受害者本人或其遺屬。此處之補償金自應包含傷亡及財物損害補償金，縱如上訴人所述，其財務有所損害而欲申請補償金，仍需符合同條例第八條之身分認定要件方可為之，上訴人不符補償條例內遺屬身分之認定，亦為其上訴狀所肯認，自難依法申請補償。三、上訴人所受財務損害，與補償條例所規定實物上之財物損害性質並不相符，據以提出申請補償，被上訴人實難依法予以辦理。四、綜上結論，上訴人之上訴顯無理由，關於補償委員會所為之處分均係依法行政，並無違失，請判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。被上訴人國防部聯合後勤司令部自九十一年五月六日收受上訴理由狀繕本，迄今尚未提出答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、有關撫卹金部分：㈠、按「受領卹金之遺族依序為一、父母。二、妻子女，但妻以未再婚，女以未出嫁者為限。三、父母及妻子女俱無者，給其祖父母及孫。四、祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。」為三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條明文規定。㈡、上訴人母舅張雲超，據聯勤總部留守業務署檔案，原係空軍上兵，於三十八年八月二十三日在高雄港因公死亡，在台並無父母，亦無妻子女、祖父母及孫，僅有上訴人之母張淑珍為張雲超之胞姊，揆諸首揭條例第十二條規定，張淑珍不符受領撫卹金之要件自明，張淑珍既無受領之權利，上訴人自無主張繼承其撫卹金受領之權限，從而上訴人此項主張，為無理由。二、有關補償金部分：查上訴人係張雲超之外甥或外甥女，非張雲超之直系血親卑親屬，自不符國軍軍事勤務人民傷亡損害補償條例第二條第一項、第七條第一項及第八條第一項規定申請補償金之要件；至上訴人之母張淑珍已於七十七年三月二十日死亡，上開補償條例公布施行時其權利能力已經消滅，自無得申請補償金可言，上訴人等亦無繼承其申請補償金之權限自明。從而，上訴人此項主張亦無理由。三、有關喪葬補助費部分：㈠、上訴人主張三十六年六月二十一日國民政府第六六三號訓令春秋二季致祭陣亡將士辦法、兵役法、國防部公布之留守業務規程等，規定戰死或因公殞命者，政府應負安葬之責，並建祠立碑，定時祭祀，表列方志，以資表彰，並應定期予以春秋二季致祭陣亡將士禮，而失蹤軍人遺體處理，應由被上訴人聯勤總部留守業務署接手。詎國軍上兵張雲超與同袍二人，於三十八年八月二十三日駐軍於高雄市十三碼頭，因執行軍事事運補勤務中，遭停泊之彈藥船爆炸，為搶救被波及之房舍內物品時，因房舍倒塌，雙雙因公陣亡。當年張雲超死亡時，原單位通知岡山鎮胞姐張淑珍具領遺體時，二具屍體尚放置地上，由張淑珍及其他人協助將其掩埋於高雄市舊殯儀館旁，鐵軌二公尺土溝斜坡內，張淑珍替其弟立碑，其弟之同袍好友則未立碑。張淑珍全家每年清明前去掃墓，有家屬祭拜、供果、墓碑及高雄市壽山背景之照片為證。然被上訴人未依規定予以處理遺體、安葬、祭祀或為任何之撫卹，而由張雲超之遺族自行處置，故被上訴人自應將未依規定辦理致未支出之相當費用返還上訴人云云。㈡、但查，依國防部主計局五十四年六月編印之「國軍個人金錢給與資料」記載，官兵殮葬補助費給與成立時間係三十九年一月一日實施，而張雲超係於三十八年八月二十三日死亡時，上該喪葬費之補助措施尚未實施，自無追溯補助可言；另依國防部五十六年十二月四日令頒之「國軍在台遺族及傷殘人員濟助規定」，申請喪葬濟助須於去世後三個月提出申請，而張雲超早於三十八年八月二十三日死亡，自無上開規定之適用。至兵役法第四十五條第五款固有「戰死或因公殞命者，政府應負安葬之責，並建祠立碑，定時祭祀，列敍方志，以資表彰」之規定；惟上開規定係四十三年八月十六日兵役法修正時所增列，原三十五年十月十日修正之兵役法第二十九條第四款僅有：「戰死者由原籍地方祀建碑以資表彰」之規定，而張雲超並非戰死，自無上開規定之適用，從而，上訴人主張被上訴人應給付張淑珍喪葬補助費，亦無理由。四、上訴人主張請領補償金部分，國防部作戰參謀次長室以函駁回申請，上訴人不服，提起訴願，由訴願決定機關撤銷原處分，命由權責機關另為適法之處分，惟迄起訴時已逾十個月，國防部參謀次長室仍未作成處分函覆上訴人，故依行政訴訟法第八條規定，對國防部提起給付訴訟等語，固非無據；但上訴人向國防部參謀次長室申請給付補償金部分，既經訴願機關駁回原處分，命權責機關另為適當之處分，則國防部參謀次長室之原處分即屬不存在，自無對之提起訴願可言。而國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償委員會九十年五月二十九日（九○）戍成字第一八五九號「審定不予補償」函之處分，上訴人既未對之提起訴願，核與行政訴訟法第四條第一項規定不符，上訴人主張撤銷國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償委員會上該處分，要屬無據。五、綜合上述，上訴人之母張淑珍既不符三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條得受領撫卹金之要件，被上訴人聯勤總部留守業務署於八十九年七月二十四日以（八九）密球字第○八四八七號函所為駁回撫卹金申請之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人請為一併撤銷，為無理由，應予駁回；另上訴人請求給付補償金部分，因張雲超已於八十八年十二月一日施行之國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例施行前死亡，不符申請補償金之要件，上訴人自無繼承張淑珍上開受領撫卹金及申請補償金之權限，其請求給付，為無理由，應予駁回。至喪葬補助費之請求給付，因不符規定，亦為無理由，亦應駁回；而上訴人請求撤銷國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償委員會九十年五月二十九日（九○）戍成字第一八五九號「審定不予補償」函之處分，因上訴人未對之提起訴願，為無理由，亦應駁回。六、兩造法律關係及事實已臻明確，其餘攻擊防禦方法（如上訴人主張原單位當年不誠實將故員因公陣亡之遺體，未依法公葬、立碑、定時祭祀、分期舉行追悼會及遺體被遺棄水溝內迄今已達五十年以上，竟然置之不理等情及聯勤總部若奉准撫卹在案，而上訴人無法請領撫卹金，應將錢繳回國庫一節，因與本件訴訟標的無關）及所提證據，核與前開論斷結果無礙，爰不遂一論述。因而認上訴人前訴訟程序之訴為無理由，將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。查受領卹金之遺族，依民國三十八年一月七日公布之軍人撫卹條例第十二條第四款規定為「祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限」，其中所謂「未成年之胞弟妹」應屬限制規定，因為身為足任軍人者之兄姊，應已有較高之謀生能力，而無由國家撫卹之必要。上訴意旨略謂，所謂「未成年之胞弟妹」乃例示規定，重點在「未成年」，亦可包括未成年之兄姊在內云云，於法未合，並無足採。本件上訴人之母張淑珍既不符民國三十八年一月七日軍人撫卹條例第十二條規定受領卹金之資格，且於八十八年十二月一日施行之國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例施行前死亡，無法行使該條例規定之權利，因此上訴人既無以自己名義行使國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例所規定權利之資格，復無從繼承其母不得請領之張雲超撫卹金，或其母未及行使之國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例所規定之權利，而張雲超並非戰死，亦無三十五年十月十日兵役法第二十九條第四款規定，或「三十六年春秋二季致祭陣亡將士辦法」之適用，且張雲超身故，並未依三十七年公葬條例第二條規定，呈請總統明令舉行公葬，故難謂有上開公葬條例相關規定之適用。上訴人請求撫卹金、補償金及喪葬補助費並無理由，業經原判決敍明事實及法律上理由，並無判決違背法令、判決不備理由或理由矛盾之違法情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日