最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第八二八號
上 訴 人 乙○○
丁○○甲○○丙○○被上 訴人 高雄市政府代 表 人 戊○○右當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十三日高雄高等行政法院八十九年度訴字第九○四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張．上訴人所有坐落高雄市○○區○○段二小段五四三地號土地（下稱系爭土地），為公共設施用地，為公益先行提供人車通行使用，嗣被上訴人於八十五至八十七年間徵○○○區段○○○道路時，越筆間段未徵收上訴人土地，經上訴人於八十九年八月一日提起聲請書，被上訴人函覆略以，因限於財力，否准所請。是被上訴人徵收同一道路時，理應順位徵收上訴人土地，因選擇性逾筆徵收而使上訴人權利受損，顯見被上訴人行政不公，有違公平、比例原則。為此，請求廢棄原判決、撤銷訴願決定及原處分，命被上訴人徵收補償或價購上訴人之所有坐落公共設施保留地等語。
貳、被上訴人則以：本案既成道路形成，並非司法院釋字第四○○號解釋所謂「成立公用地役關係」之既成道路。職故，上訴人主張顯無理由。又本案請求徵收補償之系爭土地，位○○○區○○路，為十七公尺都市○○道路用地，現況為已鋪設柏油路面（就原有形成之路面鋪設）並達都市計畫寬度，供人車通行使用多年之現有既成道路。查該道路之形成係兩側建築物依建築法規定，循指定之建築線興建後而形成，並非由被上訴人依都市計畫主動興闢而成（經調閱面臨系爭土地之建物所核發之六十七高市工都築使字第四三五七四三六九號使用執照核對結果，系爭土地於核發使用執照時，即已形成路面平整供通行使用之現有既成道路），茲被上訴人因限於財力，且目前亦無徵收計畫，對業依都市計畫寬度完成使用之系爭土地，暫緩辦理徵收補償，並無不合。再者，司法院釋字第四○○號解釋言明「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家一定依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敍明．「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。從而，上訴人等在無徵收處分存在之前提下，於訴願時請求徵收補償（依當期公告現值加四成）及於本訴中請求價購，於法亦有未合，無可准許，應予駁回。又上訴人等所有系爭土地，係於六十五年間建築房屋時即已留下道路供通行使用，與被上訴人於八十五至八十七年間徵收開闢道路之土地尚非相連，是被上訴人當時未徵收上訴人等土地，並無違平等及比例原則等語，資為抗辯。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人雖於提起本訴訟之前，固就請求徵收補償事件提起訴願。惟上訴人前所提訴願係請求被上訴人為徵收補償，並非請求被上訴人為徵收處分，上訴人迄未曾向被上訴人或任何機關就系爭土地為「徵收之申請」及曾就此提起訴願；亦無訴願決定機關因徵收處分事件於三個月不為決定或延長訴願決定期間逾二個月不為決定之情事（行政訴訟法第四條關於撤銷訴訟規定類推適用）；況依現行法上訴人亦無徵收請求權之法律明文依據；且就本案而言，被上訴人應僅為系爭土地之需用土地人，依土地徵收條例規定，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准徵收系爭土地，其本身並無作成徵收處分之權利，則上訴人請求被上訴人作成徵收處分，係屬被上訴人當事人不適格。是上訴人不得依行政訴訟法第五條規定提起請求被上訴人作成徵收處分。另觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二條等規定，可知關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；對補償金額不服，始得依法提起行政救濟；而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因；司法院釋字第四○○號解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敍明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。從而，上訴人在無徵收處分存在之前提下，於訴願時請求徵收補償（依當期公告現值加四成）及於本訴中請求價購，於法亦有未合。又上訴人所有系爭土地，係於六十七年間建築房屋時即已留下道路供通行使用，與被上訴人於八十五至八十七年間徵收開闢道路之土地尚非相連，是被上訴人當時未徵收上訴人土地，並無違平等及比例原則。綜上所述，本件上訴人請求被上訴人徵收補償系爭五四三地號土地，為被上訴人否准，尚無不合，訴願決定，亦予維持，核無違誤。上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並請求價購系爭土地，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按行政訴訟法第五條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」；又土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第四二五號解釋意旨參照）。因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。至司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」。此另由該號解釋文亦敍明．「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係國家立法及施政之指針，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上原因；又「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之」、「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關」、「直轄市或縣（市）主管機關接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人」，土地徵收條例第十四條、第十七條、第十八條分別定有明文。依該規定，提出徵收土地之申請時，核准機關為內政部，至該直轄市或縣（市）政府僅為土地徵收之執行機關，則本件上訴人逕行請求被上訴人徵收系爭土地及給付徵收補償費或價購系爭土地，於法尚有未合。是原判決駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、 民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠法 官 吳 錦 龍法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日