最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第八三七號
上 訴 人即被上訴人 乙○○上 訴 人即被上訴人 臺北市政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 甲○○律師右當事人間因公寓大廈管理條例事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十八日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二八○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於「被告應給付原告新臺幣一百二十萬九千三百一十二元」部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
上訴審訴訟費用除廢棄發回部分外由上訴人各自負擔。
理 由本件上訴人乙○○上訴意旨略謂：中興顧問鑑定股份有限公司於八十九年十二月九日進行鑑定所作成之鑑定報告，依鑑定結果系爭房屋價值為一千三百零四萬三千九百五十六元。爰請求判決廢棄原判決關於「被告應給付原告新臺幣一百二十萬九千三百一十二元」部分；命上訴人臺北市政府應給付上訴人乙○○損害賠償一千三百零四萬三千九百五十六元之判決。
本件上訴人臺北市政府上訴意旨略謂：上訴人乙○○明知系爭房屋為違建而買受並繼續違法使用，依公寓大廈管理條例之立法意旨、鈞院七十九年判字第六五八號判決及建築法第二十五條第一項規定，仍應有公寓大廈管理條例第八條之適用。況且，依公寓大廈管理條例第二十四條規定「區分所有權之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務。」足見，原判決謂公寓大廈管理條例第八條僅適用違建興建人之見解，應無足取。再查，原判決僅撤銷罰鍰部分之原處分（八十八年十一月三十日府工建字第八八○八五五九九○○號函），並未及於命回復原狀部分，則上訴人依法強制拆除，即無不法，原判決命上訴人臺北市政府應給付上訴人乙○○一百二十萬九千三百一十二元，即有不法。況且，上訴人臺北市政府於八十八年八月十三日府工建字第八八○○一○四三○○號亦函請上訴人乙○○於文到十五日內自行拆除完畢，逾期不另通知，將處以罰鍰，逕行派工強制執行，該處分仍屬有效，上訴人依有效之行政處分執行，卻被處應負損害賠償。原判決應有違背法令。再者，上訴人乙○○並未依國家賠償法第十條第一項規定，以書面向賠償義務機關請求損害賠償，其訴前協議之法定程式要件，顯未具備。又查，系爭房屋為違章建築業經原判決審認在案，已同時違反公寓大廈管理條例及建築法之規定。應係一違法事實同時有二以上法規之適用，屬法規競合。因此，縱原處分未將建築法之規定明示，亦不應指本件拆除違章建築有公務員執行職務因故意、過失不法侵害人民之權益而應負損害賠償責任之適用。末查，上訴人取得之房屋若非新建，應以新建之總價按折舊率計算現值。依上訴人乙○○自認之事實系爭房屋至少應建於六十六年七月二日以前，應係以房屋建造時之總價額，按每年折舊率百分之一計算現值。而非以上訴人乙○○取得房屋時之價額計算房屋現值。原判決理由矛盾應甚顯然。爰請將原判決不利於上訴人臺北市政府部分廢棄，駁回上訴人乙○○之訴或發回臺北高等行政法院之判決。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，關於撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部份之理由以：一、查臺北市○○區○○○路○段○號萬美公寓大廈為地下一層，地上十層之建築物，附建有屋頂突出物（機械室、水箱、樓梯間等），面積共一二六‧一二平方公尺，有上訴人臺北市政府所核發六六使字第二○一八號使用執照及屋頂平面圖可查。依該使用執照記載，該大樓之主建物僅至第十層，並無第十一、十二層，且所謂屋頂突出物均屬公共設施，並不能居住，與上訴人乙○○拍得居住使用之第十一、十二層增建之房屋無關。而上訴人乙○○迄今仍未能提出該第十一、十二層之建築執照，足見第十一、十二層樓建物未依建築法第二十五條規定，申請建築主管機關許可，其為違章建築，已可是認。二、按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」、「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰：‧‧‧二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」公寓大廈管理條例第八條第一項、第二項及第三十九條第一項分別定有明文。上訴人臺北市政府係以上訴人乙○○違反前述條例第八條之規定，遂依第三十九條予以罰鍰，並回復原狀。惟查公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十日公布施行，系爭違章房屋興建於何時，雖無可考，但在七十七年間台北地方法院拍賣時即已存在，則無疑義，換言之，系爭違建於該條例施行之前即已存在，有無該條例第八條及第三十九條之適用，尚有探究之必要。按基於法治國家法律安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上不具溯及既往的效力。公寓大廈管理條例第四十三條第一項規定「本條例施行前已取得建照執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織」，第二項規定「前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部份之限制」。以上為該條例有關溯及既往之特別規定。依第二項之反面解釋，施行前已取得建照執照之公寓大廈除不受第七條各款不得為約定專用部份之限制外，仍有該條例之適用。三、惟按該條例第八條第二項規定之要件包括（一）住戶有違建之情形
（二）管理委員會加以制止（三）主管機關罰鍰（四）回復原狀。足見該條之規定乃適用於違章建築之興建人，且在興建中者而言。本件系爭違建並非上訴人乙○○興建，不符合第八條第二項之要件，上訴人臺北市政府以上訴人乙○○違反第八條第一項規定，並引用同條第二項及第三十九條第一項第二款規定，予以罰鍰，並命令回復原狀（拆除），於法即有未合。四、至於上訴人乙○○拍得之系爭房屋是否符合建築法之規定而應予拆除，要屬另一問題，縱認系爭違建應依建築法之相關規定予以拆除，既與原處分之內容不同，原審自無為原處分補充法律上之理由，而予以維持。五、綜上所述，原處分處上訴人乙○○罰鍰八萬元並命限期改善完畢（拆除）之為違法，訴願決定予以維持，尚有違誤，上訴人乙○○於原審撤銷罰鍰部份之請求為有理由，因將訴願決定及原處分關於罰鍰部分均予撤銷，核無違誤。查干涉行政上之責任人，應依法律規定之意旨認定之。法律如僅規定物的狀態者，學說上稱為「狀態責任」，完全以對物的狀態得以負責的觀點，科予責任。如建築法第二十五條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」屬之。惟依公寓大廈管理條例第八條第一項及第二項文義觀之，該條管制之對象，為公寓大廈管理負責人或管理委員會有制止可能性之住戶違章建築「行為」，而非與住戶行為無關之違章建築「狀態」。本件原判決查明本件系爭違建並非上訴人乙○○興建，不符合第八條第二項之要件，上訴人臺北市政府以上訴人乙○○違反第八條第一項規定，並引用同條第二項及第三十九條第一項第二款規定，予以罰鍰，並命令回復原狀（拆除），於法未合，並無判決違背法令之情形。上訴人臺北市政府仍執前詞，主張本件符合公寓大廈管理條例第八條規定之要件而應予適用云云，難謂有理由，其此一部份上訴應予駁回。至於上訴人乙○○拍得之系爭房屋是否應依建築法之規定予以拆除，核屬另一問題，因建築法第二十五條管制對象為違章建築之「狀態」，公寓大廈管理條例第八條之管制對象，為公寓大廈住戶違章建築之「行為」，二者規範目的與實施程序皆不相同，自無法規競合可言。又公寓大廈管理條例第二十四條固規定「區分所有權之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務」，惟本件系爭違章建築之原區分所有權人為違章建築「行為」時，公寓大廈管理條例尚未施行，故無從發生「依本條例或規約所定之一切權利義務」可供繼受，故本件縱適用公寓大廈管理條例第二十四條規定，亦不能獲致上訴人乙○○應「繼受」原區分所有權人依公寓大廈管理條例第八條規定之責任之結果，均併予指明。
其次關於原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，命被上訴人臺北市政府應給付上訴人乙○○新臺幣一百二十萬九千三百一十二元部份之理由略謂：上訴人臺北市政府依原處分所執行之強制拆除行為，核屬事實行為，上訴人乙○○主張其為行政處分請求確認為違法，於法雖有未合，惟上訴人臺北市政府對上訴人乙○○處罰鍰及命回復原狀之處分既屬違法，則其於上訴人乙○○未回復原狀後，逕予拆除亦屬非法，上訴人乙○○請求損害賠償，核屬有據。查上訴人乙○○於七十七年間係以一百三十六萬八千元拍得系爭房屋，該屋為鋼筋混凝土造，有其提出之臺灣臺北地方法院七十七年五月七日之不動產權利移轉證明書影本及建物登記簿影本附卷可考。依上訴人臺北市政府所提出之臺北市房屋折舊率及耐用年數表（計算房屋稅用），臺北市鋼筋混凝土造房屋之折舊率為每年百分之一，耐用年限為六十年。系爭房屋係於八十八年十二月三十日經上訴人臺北市政府予以拆除，為兩造所不爭，則自上訴人乙○○購買本件房屋至拆除時止，上訴人乙○○共使用十一年又七個月，依前開標準計算其折舊為百分之
十一．六，則房屋之殘值應為一百二十萬九千三百十二元，上訴人乙○○請求損害賠償之金額，於上開範圍內為有理由，應予准許，超過之部份，於法尚非有據，因而命上訴人臺北市政府應給付上訴人乙○○新台幣一百二十萬九千三百一十二元，並駁回上訴人乙○○其餘請求。查本件系爭八十八年十一月三十日府工建字第八八○八五五九九○○號函之內容為一、處上訴人乙○○八萬元罰鍰；二、有關違建部分請於八十八年十二月二十九日前依規定改善完畢；三、否則不另通知，逕行派工強制拆除，費用由上訴人乙○○負擔，有原處分卷附該函影本說明二可稽。因此原審八十九年十二月二十七日（續行）準備程序筆錄載上訴人乙○○訴訟代理人所為訴之聲明（二）確認拆除處分為違法，應指上開系爭原處分內容二、三部分違法。由於系爭原處分已執行完畢，業經原判決調查事實記明事實欄在案，且不得回復原狀，則上訴人乙○○請求確認上開系爭原處分內容二、三部分違法，揆諸行政訴訟法第六條第一項規定及行政訴訟法理，尚無不合。原判決以強制拆除行為，屬事實行為，上訴人乙○○主張其為行政處分請求確認為違法，於法未合云云，容有誤會。惟原判決既已敘明系爭原處分「予以罰鍰，並命令回復原狀（拆除），於法即有未合」，則結果尚無違誤。上訴人臺北市政府上訴意旨略謂，原判決僅撤銷罰鍰部分之原處分（八十八年十一月三十日府工建字第八八○八五五九九○○號函），並未及於命回復原狀部分，則上訴人臺北市政府依法強制拆除，即無不法云云，難謂有理由。又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，行政訴訟法第七條定有明文。本件上訴人乙○○於原審請求確認系爭原處分關於命令回復原狀（拆除）部分違法，並合併請求損害賠償，於法並無不合，既非依國家賠償法規定請求賠償，自無須踐行該法所規定程序之必要。上訴人臺北市政府上訴意旨略謂，上訴人乙○○並未依國家賠償法第十條第一項規定，以書面向賠償義務機關請求損害賠償，其訴前協議之法定程式要件欠缺而請求不合法云云，亦無理由。惟查原判決既以上訴人臺北市政府所提出之臺北市房屋折舊率及耐用年數表（計算房屋稅用），作為上訴人臺北市政府應賠償上訴人乙○○損害金額之計算基礎，則該表備註4載明「自房屋建築完成之年起，按年計算折舊至經歷年數屆滿折舊年數為止」，有該表影本附原審卷可稽。則原判決以上訴人乙○○取得房屋時之價額，計算房屋現值，尚屬無據。上訴人臺北市政府此一部份上訴為有理由，爰將原判決此一部份廢棄，由原審調查系爭違章建築完成時之價額，依法計算其現值及上訴人乙○○之損害。至中興顧問鑑定股份有限公司於八十九年十二月九日進行鑑定所作成之鑑定報告，不能據以為損害賠償之依據，業經原判決敘明理由。上訴人乙○○仍執前詞，主張依該鑑定結果系爭房屋價值為一千三百零四萬三千九百五十六元，請求判決廢棄原判決關於「被告應給付原告新臺幣一百二十萬九千三百一十二元」部分；命上訴人臺北市政府應給付上訴人乙○○損害賠償一千三百零四萬三千九百五十六元為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 彭 鳳 至法 官 吳 明 鴻法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日