最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第八五四號
再 審原 告 極和建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○再 審被 告 財政部臺灣省北區國稅局（承受臺北縣稅捐稽徵處業務）代 表 人 乙○○右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國九十年八月九日本院九十年度判字第一三八○號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知其存在而因故不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。緣再審原告於民國八十三年四月至八十四年十二月間興建房屋工程，取得東隆營造有限公司（以下簡稱東隆公司）所開立之統一發票金額計新臺幣（以下同）一九五、
六七八、九九二元，作為進項憑證，申報扣抵營業稅九、七八三、九五二元，經再審被告審理認定東隆公司並無實際從事營造工程之業務，而係專以出借牌照收取借牌費之借牌集團，乃依稅捐稽徵法第四十四條之規定，按查明認定之總額處再審原告百分之五罰鍰計九、七八三、九五二元，並依營業稅法第十九條第一項第一款之規定，追補稅款九、七八三、九五二元。再審原告不服循序提起行政訴訟，經本院以九十年度判字第一三八○號（下稱原判決）判決駁回。再審原告復以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款再審事由，提起再審之訴。經查原判決駁回再審原告之訴係以：查東隆公司前後任登記負責人謝賜榕、謝文賢兄弟於八十五年三月一日在調查局東部地區機動工作組所作筆錄，坦述其僅為登記負責人，實際負責人為吳麗惠。又稱其從未見過東隆公司有任何機具、設備，實際施作工程是建設公司或個人起造業主。建設公司或個人起造業主會提供員工工資表給東隆公司，以東隆公司名義申報薪資支出，建設公司或個人起造業主會要求小包將建材所需一切支出發票買受人列為東隆公司，作為工程進項憑證等情綦詳，佐參東隆公司之受僱人林雅玲、林惠玲及主任技師謝良寬在同工作組調查時所稱：東隆公司由吳麗惠姊妹實際負責，將公司牌照借給實際承包工程之廠商或個人，從中抽取借牌費等語，堪信再審被告認定東隆公司以出借公司牌照，收取借牌費用為業，無實際承包工程等事實非虛。東隆公司並未自行承包工程，而係出借其公司牌照牟利，顯不可能自負工程盈虧之責，向再審原告承包工程，即非再審原告之實際交易對象。至其與再審原告簽訂工程合約，乃出借牌照由實際承包人以其名義所為，其不向再審原告負承包之責，無承包之後轉包其他下游廠商之可言。況依再審原告提出附卷之十四份工程發包承攬書所載，大部分未記載約定完工日期、付款方式、施工期限，甚或連簽約日期亦空白，不符承攬工程之常理；故尚難以其訂立書面合約，即認東隆公司確有承攬再審原告工程之事實。再審原告主張其與東隆公司間確有交易，雖另提出其簽發自八十三年四月十日起至八十四年二月廿五日止十三張以臺灣土地銀行蘆洲分行為付款人之劃線支票為證，上開支票均載明受款人為東隆公司；惟合計其上支票面額共一○、四九四、四七四元。再依再審原告提出之前開工程發包承攬書十四份，除其中兩份載明以實際進貨或實作數量計算工程款外，其餘十二筆工程款合計四三四、一一六、一九八元，即上開支票面額為工程款之百分之二．四二，與林雅玲、林惠玲所稱東隆公司出借牌照，按工程款總額百分之二．五～三收取借牌費之情節相符。從而，上開再審原告簽發交付東隆公司之支票，係供支付借牌費，而非給付工程款之事實，堪予認定。由上述論證，足證再審原告與東隆公司並無實際交易事實，再審被告依據起訴書內容及檢調等筆錄作為佐證，而為之原處分，尚無不合。雖東隆公司負責人謝賜榕、謝文賢經臺灣臺北地方法院刑事庭判決無罪，有該院八十九年十二月卅日八十六年度訴字第二八五號刑事判決在卷足稽，惟該判決尚未確定，且就上開違章情節並未予以論述，僅就謝某兩人未涉稅捐稽徵法逃漏稅之事實予以判決，自不影響本院事實之認定；況刑事判決認定之事實，並無拘束行政訴訟事件之效力。從而，該無罪之刑事判決仍無法為有利再審原告之認定。本件再審原告發包工程，當知負責工程盈虧之實際交易對象為誰，其非東隆公司，已如前述，乃再審原告取具該公司之發票作為進項憑證，即係應自實際交易對象取得憑證而未取得，不能諉為不知。其付款與實際交易對象而未自該對象取得憑證，所取憑證非合法之進項憑證，又不能證明曾將進項稅額支付實際交易對象之營業人報繳稅款，即難以該非合法之進項憑證上之進項稅額扣抵銷項稅額，其持以扣抵，應剔除扣抵之該進項稅額並予補徵。至於非合法進項憑證之發票人東隆公司如何申報繳稅，不生影響。另再審原告提出其三重市○○○路○○○號土地建物，標有「東隆營造─東隆凱悅」等字之照片，尚無法據此認定該建築物確為東隆公司施工承建之事實。又本院八十九年度判字第一五二號判決，係就個案為之，與本件案情有別，且非判例，無拘束本件審理之效力。再審被告依行為時營業稅法第十九條第一項、第三十三條第一項、稅捐稽徵法第四十四條核定補徵再審原告扣抵稅款，並科處未依法取得憑證金額百分之五罰鍰，核無違誤。訴願、再訴願決定遞予維持，亦無不合，而駁回其起訴。再審原告訴稱：其簽發以臺灣土地銀行蘆洲分行為付款人之劃線並載明受款人為東隆公司之支票，自八十三年四月十日起至八十五年二月十日止合計應為二八一張，面額共一九
七、九九八、六五九元，有臺灣土地銀行蘆洲分行九十年九月七日蘆存字第九○○○二○五號函檢附往來支票明細共六頁，併同支票影本二八一張為證。前開以臺灣土地銀行蘆洲分行為付款人之劃線支票面額共一九七、九九八、六五九元，與再審原告取得東隆公司開立之統一發票含稅金額二○五、四六二、九四四元（工程款一九五、六
七八、九九二元加營業稅九、七八三、九五二元）相當，差額七百多萬元以其他方式結算，並無異常情形。是原判決稱再審原告簽發自八十三年四月十日起至八十四年二月二十五日止十三張以土地銀行蘆洲分行為付款人之劃線支票合計其面額共一○、四
九四、四七四元，核為工程款之百分之二．四二，與林雅玲、林惠玲所稱東隆公司出借牌照、按工程款總額百分之二．五至三收取借牌費用相符乙節，顯有違誤。而自原判決理由之推理方式正足以證明，再審原告簽發交付東隆公司之支票係給付工程款，而非供支付借牌費，故再審原告與東隆公司確有實際交易之事實云云。惟依再審被告查證結果，再審原告所提上開之支票影本，其大部分之實際兌領人均非東隆公司，而係由立昌窯業股份有限公司、幸大預拌廠股份有限公司等所兌領，故再審原告顯無支付貨款予東隆公司，足證再審原告與東隆公司並無實際交易事實，再審原告所提上開證物，尚不影響原判決之結果。又按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：「
一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款定有明文。營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。原判決已就東隆公司非再審原告之實際交易對象，系爭發票非實際交易對象所開立之事實認定，詳敘其得心證之理由，至臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八五號刑事判決，雖判決吳麗惠等人無犯稅捐稽徵法第四十一條等罪嫌，惟上開刑罰是否成立，法院於審理時，須究明行為人之主觀要件即故意之有無，此與營業稅法第十九條規定營業人不依規定取得交易對象開立之進項憑證者，縱有進貨事實，仍不得以該進項憑證之進項稅額，申報扣抵銷項稅額之規定不同。亦即持該非交易對象之憑證申報扣抵，於法不合，應予剔除，自應補徵其扣抵之銷項稅額。上開無罪之刑事判決仍無法為有利再審原告之認定。此外再審原告其餘再審意旨，無非對原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，其依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款提起再審之訴，並無理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 廖 政 雄法 官 鄭 淑 貞法 官 林 家 惠法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日