最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第一五一○號
抗 告 人 甲○○
乙○○右抗告人因與相對人國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償委員會間國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償事件，對於中華民國九十一年八月二十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第六八三六號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第一項有關課予義務之訴訟之規定，上開課予義務訴訟規定之前提在受申請機關尚未依申請作成行政處分，此與同法第四條有關撤銷訴訟須有違法之行政處分作為撤銷之前提不同，故受申請之機關如已依申請補行作成行政處分，則其作成行政處分之義務業已完成，且當事人對該行政處分已依法另案提起訴願審議中，自應以起訴不備其他要件依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定以裁定駁回之。
二、本件抗告人甲○○等二人以渠等之父親林建世於民國（以下同）五十四年二月四四日遭金門縣金寧鄉安美村西埔頭步兵連哨兵槍殺死亡，現依國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例規定，申請補償，經福建省金門縣政府（以下簡稱金門縣政府）於九十年三月十二日轉送相對人受理；抗告人不服相對人於法定期間內未作成處分，依訴願法第二條第一項，提起訴願，經訴願決定命相對人應於收受決定書之次日起二個月內為適法之處分。嗣抗告人以相對人未於上開期間內為處分，且原訴願決定亦未就抗告人請求補償內容加以審酌，遂向原審提起行政訴訟。關於抗告人請求依行政訴訟法第四條規定提起撤銷訴訟部分之聲明，因相對人尚未作成行政處分，欠缺撤銷訴訟之標的，其撤銷訴訟之聲明於法尚有未合，本應駁回。至抗告人請求依行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟之聲明部分，因相對人已於九十一年六月十二日以（九一）戍成字第○○○一九四五號行政處分，准予補償抗告人一百五十萬元，抗告人除已具領完畢並依該補償處分之規定於法定三十日之不變期間內向行政院另行提起訴願救濟審理中，為抗告人於原審言詞辯論筆錄中所自承，則依首開規定及說明，抗告人此部分之起訴不備其他要件，亦應予裁定駁回。從而本件原審因而為抗告人敗訴之裁定，理由雖有不同，結論尚無違誤，抗告意旨誤引行政訴訟法第八條第一項給付訴訟之規定聲明廢棄，核無理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 錦 龍法 官 吳 明 鴻法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日