最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第八二九號
上 訴 人 百仙製藥工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生右當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第三八三一號判決，提起上訴。本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第二百四十二條定有明文。又按當事人依行政訴訟法第二百四十三條第一項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之意旨。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院之違背法令有具體之指摘，其上訴為不合法。如依行政訴訟法第二百四十三條第二項所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴為不合法。
二、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果：以：（一）查系爭商標專用期間自八十五年八月十五日起至九十五年八月十五日止，此有系爭商標之審定卷可查。茲據上訴人於本件撤銷案原處分時所提之證物八，其所附剪報內均有與原審參加人金門酒廠實業股份有限公司所提證物相同之「金高葯酒」之使用，而該剪報日期分別為八十五年十一月十二日至八十六年四月三十日足見上訴人在上開期間，系爭商標有變換及所加附記之使用；另公平交易交員會（八七）公處字第二一八號處分書及上訴人所送之臺南地方法院八十八年度易字第六七四號刑事判決，可知迄八十七年底，上訴人仍有變換使用系爭商標之情事，是以除原審參加人所提之證物外，尚有以上明確證據證明，上訴人確有於註冊後為「金高葯酒」之變換及所加附記使用，原處分及上訴人斤斤於上訴人所提實物有矛盾即不認以實物不符，原處分就上訴人所提實物之發票不符即不審查，顯係錯誤，是上訴人就本件系爭商標變換為「金高葯酒」而使用，係自行變換商標圖樣無訛。上訴人於本件訴訟中所提之「百仙金高」、「醇金高」或係另外產品，或係系爭商標以「金高葯酒」變更使用後所使用之產品，與系爭商標變換及所加附記使用「金高葯酒」無關，自無解於上訴人違反商標法第三十一條第一項第一款之事實，上訴人徒以無關系爭商標變換及所加附記之「金高葯酒」產製之產品，混淆事實，顯不足採。（二）按依國際分類之類似組群參考資料高梁酒與藥酒為類似組群，且上訴人於其廣告中亦一再強調係金色的高梁，亦介紹其產品係由精選「高梁酒」加上藥材製成，此有原處分卷上訴人自己所提之第一○三至一二八廣告可稽，足見其產製、原料除藥材部分外，均相同，甚至在原處分卷第一二一、一二五、一二八之廣告均介紹系爭產品含醇量五十八度等語，足見與一般之高梁酒同為酒類，此外原審參加人在便利商店亦可購得該產品，在上訴人之上開廣告中，亦列示各得以購得之便利商店名稱，二者之銷售場所亦相同，是以系爭商標所變換及所加附記之「金高葯酒」商品，與據以撤銷之商標「金門高梁酒」商品，為類似商品無訛，上訴人主張系爭商標所變換及所加附記之「金高葯酒」商品為藥酒，非高梁酒，與據以撤銷之商標「金門高梁酒」非同一或類似商品云云自非可採。（三）查上訴人註冊系爭商標「金高JING GOLIANG」之後，於實際使用時加上「葯酒」二字，而成為「金高葯酒JING GOLIANG」，是系爭商標有變換使用之事實，已如前述；而上訴人刻意以與「粱」字極為相似之古字「葯」變換使用，並將之置為於外瓶標籤正中，而系爭商標變換後之實際樣態「金高葯酒JING GOLIANG」，不論中文或英文，均與據以撤銷商標「金門高梁酒」極為相近。以中文而言，「金高葯酒」與「金門高梁酒」在外觀上幾難分辨，在讀音上一般消費者亦必將「葯」字讀成「ㄌㄧㄤˊ」，於連貫唱呼時與據系爭商標極易混同；在英文部分「JING GOLIANG」譯音為「金高粱」，更與原審參加人之「金門高梁酒」有混同之虞，系爭商標復以雙龍圖案附記使用，因此，本案系爭商標變換使用後之樣態「金高葯酒JING GOLIANG」已與據撤銷商標「金門高梁酒」構成近似無訛，且並非通常之使用甚明，上訴人主張係合法為藥酒之標明使用云云，殊不可採。（四）至於上訴人雖又引用最高行政法院五十年判字第三十三號判決主張：如商標專用權人於該三十日之期間內，已自行取銷其所變更或所加附記，即無撤銷其註冊商標專用權之必要云云。惟按商標法第三十一條第五項規定係商標法於八十二年十二月二十二日修正時增訂，迄至現行商標人均未變更，此本件所應適用之法律。上訴人所引據之改制前行政法院之五十年度判字第三三號判決，應係法律增訂前之見解，既與應適用之商標法規範之意旨不符，本院自無從適用。是以本件兩造對於是否於申請撤銷後三十日內有回收之攻擊防禦方法，原審自無庸再一一審酌，為其判斷基礎，據以將原決定予以維持，駁回上訴人在原審之訴。
三、上訴人上訴意旨略謂：（一）上訴人雖有使用「金高藥酒」之事實，但並非系爭「註冊商標」變換或加附記使用。按藥酒既非系爭商標申請註冊所指定之商品，上訴人「金高藥酒」產品，根本不在系爭商標之專用權範圍內，自難以藥酒商品作為系爭商標是否違反商標法第三十一條第一款之論據。而證諸上訴人另以相同之商標圖樣所申請獲准之註冊第八六二七九一號聯合商標，其指定商品即為「藥味酒」，益證藥味酒非系爭商標專用權範圍所及，否則以相同圖樣申請之聯合商標即無法獲准註冊。（二）上訴人生產「金高藥酒」時，雖「金高JING GOLIANG」商標尚未於藥味酒商品申請註冊，然此行為尚非法所不許，尤其重要者乃「金高藥酒」並非系爭商標申請獲准專用之商品，系爭商標圖樣使用於未獲准註冊商品本非商標法第三十一條第一項第一款所規範之行為態樣，原判決以之作為系爭商標違反前揭條款之論據，適用法條顯有不當。（三）上訴人生產之「金高藥酒」，雖因商品容器外型、使用雙龍戲珠圖、字體排列等原因而遭公平交易委員會處分在案，然此僅為上訴人「金高藥酒」產品包裝設計之問題，並非系爭「金高JING GOLIANG」商標有違法使用之認定。乃原決定及原處分機關竟引附件七、八為憑，擅加推論系爭商標於八十七年底仍有變換加附記使用之情事，其採證認事與事實不相符，誠難謂妥。（四）「金高」並非「金門高梁酒」之簡稱，二者觀念並不混同。且查，商品簡稱乃由市場交易使用所形成，雖有報紙偶一使用「金高」作為「金門高梁酒」之簡稱，但無法形成社會一般通念，消費者及傳播媒體亦無反覆使用之事實「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，有致購買者混淆誤認之虞。原決定機關疏於查證，竟妄稱中國時報、自由時報等大報於報導酒類新聞時均以「金高」作為「金門高梁酒」之簡稱。如此認事，不但與事實、證據不符，亦予人系爭商標之「金高」係抄襲原審參加人「金門高梁酒」之錯誤導引，且可能造成審查本案及適用法條之不當結果。（五）臺北高等行政法院九十年度訴字第○一一三二號判決書已認「金高JING GOLIANG」與「金門高梁酒」讀音構成混同，「金高」商標與「金門高梁酒」觀念混同。是據爭「金門高梁酒及圖」商標與上訴人註冊在先之第七二五四五二號「金高JING GOLIANG」商標，二者應構成近似，依商標法第三十七條第十二款之規定，應不得申請註冊。故系爭註冊第七二五四五二號「金高JING GOLIANG」商標縱撤銷處分確定，據爭商標仍因申請註冊當時違反商標法第三十七條第十二款規定，應撤銷其商標專用權。「金門高梁酒」為著名產地加商品名稱之說明文字組合，早為一般消費者及傳播媒體所習用，非任一廠商可申請註冊而得專擅者。再者，「金門高梁酒」依社會一般通念係表示金門所出產之高梁酒或利用金門高梁所釀之酒，且酒禁業已開放，其他廠商如獲准於金門產製高梁酒或利用金門高梁釀酒，豈能禁止其使用「金門高梁酒」作為商品名稱。更無任原審參加人以「金門高梁酒」申請註冊商標，繼續獨佔「金門高梁酒」商品名稱，不准其他同業使用之理。此由金門另一著名特產「金門貢糖」，係多家廠商使用不同品牌所分別產製，且「金門貢糖」已為通用商品名稱等事實，益可印證「金門高梁酒」應不得作為商標申請註冊，為此請求廢棄原判決等語。
四、經查上訴理由狀及補充狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，對於原判決有如何違背法令並無具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回，上訴人請求停止本件訴訟程序，本院認無必要，併予說明。
五、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日