最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第八三五號
抗 告 人 乙○○相 對 人 法務部代 表 人 甲○○右抗告人因與相對人法務部間聲請停止執行事件，對於中華民國九十二年二月二十七日臺北高等行政法院九十二年度停字第三號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、按抗告法院認抗告有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第二項規定甚明。
二、本件抗告人於原審聲請意旨略以：聲請人因偽造有價證券等罪，經法院判處有期徒刑合計九年，於監獄服刑後於八十七年一月二十日假釋出監，臺灣桃園地方法院檢察署依相對人違法且不當之八十九年執更甲字第一二七一號檢察官執行指揮書傳票，命令聲請人於八十九年十二月十三日借提入監執行，迄今已逾二年一月，顯已造成聲請人不能回復之損害，爰依行政訴訟法第一百十六條第二項規定，聲請停止執行等語。
三、原審法院斟酌調查證據之結果，以：按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。查本件聲請人之入監執行，係以桃園地方法院檢察署檢察官八十九年執更甲字第一二七一號執行指揮書為據，揆諸行政訴訟法第一百零七條第一項第一款規定，自應向普通法院聲明異議，非屬原審法院審理範疇，爰駁回抗告人之聲請。
四、抗告人提起抗告意旨略以：㈠、緣抗告人前因遭人構陷及遭受臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之違法通緝，致誤遭相對人以原行政處分八十九年十月十七日法八十九年矯字第○三六三五八號函核准撤銷假釋。經向行政院提起訴願，竟遭行政院以程序駁回訴願。爰依法提起行政訴訟，並依行政訴訟法第一百十六條第二項前段之規定，提起本件停止原行政處分執行之聲請。乃原審法院雖以九十年訴字第五九一一號判決撤銷訴願決定，惟卻另以無審判權云云為由，裁定駁回抗告人停止原處分執行之聲請，抗告人不服，爰依法提起本件之抗告。㈡、次按，如前所述，抗告人所憑以向原審法院提出本件停止原行政處分之執行聲請之依據者，係依行政訴訟法第一百十六條第二項前段之明文規定，是本件聲請之本質上實屬有附帶及附屬之性質，乃原審法院就抗告人本訴之提起，認屬有審判權，且認抗告人之起訴為有理由而為撤銷訴願決定之判決，惟就抗告人依行政訴訟法明文規定得併為聲請、且本質上具有附帶、附屬性質之本件停止原處分執行聲請之事項，則竟以「不屬行政法院之權限」云云為由，而為駁回聲請之裁定，是原裁定其前後就管轄權有無之認定，已顯屬矛盾不一而未洽。㈢、再按，本件臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所據以指揮執行抗告人於假釋後所餘殘刑之依據者，厥以相對人撤銷抗告人之假釋核准函之原行政處分存在，為其前提要件。乃原審法院既就抗告人之本訴之提起同意原行政處分得為行政訴訟之標的，惟卻就同一事實之聲請停止原處分執行之事項，復又以「不屬行政法院之權限」為由而為程序駁回之裁定，是原裁定就此「審判權有無」乙節事實之認定，顯屬違誤。㈣、末按，本件抗告人前因認臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就本件撤銷假釋後殘刑之執行為不當，經依法向臺灣桃園地方法院提出異議及聲請之結果，亦迭遭臺灣桃園地方法院刑事庭以「末按，法務部依保安處分執行法第七十四條之三第二項之規定所為之核准撤銷假釋，其性質係一行政處分，該處分是否妥當，行政機關專有其『判斷之權限』，聲請人若認該處分有何不當，自應循行政爭訟程序以求救濟，本院不得侵越行政機關前開職權，而予審核其處分究否適法或妥當，附此敍明。」云云為由，而予駁回聲請在案，是本件核其審判權之權責所屬，自應認行政法院應屬有審判權之權責，始符法制。㈤、綜上所陳，本件抗告人就原假釋後所剩殘刑之不當執行，於質諸司法機關，司法機關則謂：應屬行政爭訟權限所管轄云云；惟再質諸行政爭訟機關，然則行政爭訟機關復謂：應屬司法機關所管轄云云，乃抗告人於是乎就在二機關互推之間，原所剩殘刑四年八月十六日之不當執行亦業遭「不當執行」二年四月個餘之已近過半矣！蹉跎至此，抗告人實已不知所謂「基本人權之憲法保障」、「程序之正義」及「依法行政」等等，究係為何物？又究係為何意義矣？乃本件抗告之提起，確屬合法且有理由，為此求為廢棄原裁定云云。
五、查本件抗告人提起訴願、於原審提起撤銷訴訟及請求停止執行之對象，皆為相對人八十九年十月十七日法八十九矯字第○三六三五八號核准撤銷抗告人假釋函，有抗告卷附抗告人訴願書影本、行政訴訟起訴狀影本及原審卷附抗告人於原審聲請停止執行狀可稽。乃原裁定並未敍明理由，而就抗告人所不服及聲請停止執行之對象，即相對人法八十九矯字第○三六三五八號函，未進行程序或實體審理，而對抗告人未聲明不服，亦未請求原審停止執行之桃園地方法院檢察署檢察官八十九年執更甲字第一二七一號執行指揮書為審理對象，難謂無裁判不備理由之違法，抗告意旨雖不及此，經核原裁定顯有未合，應認抗告為有理由。且有由原法院調查審理之必要，爰為裁定如主文。至相對人法八十九矯字第○三六三五八號函是否為行政處分，是否屬於行政訴訟審判權範圍，應由原審一併審理，併予指明。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻法 官 彭 鳳 至法 官 高 啟 燦法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日