最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○六七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○右當事人間因搬遷補償事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日高雄高等行政法院九十一年度訴字第二○七九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人在被上訴人辦理第四十四期市地重劃區土地上有廠房建築改良物，經營安晉工業社，從事各種五金生意，計有二百多坪。因該建築物之存在牴觸重劃工程，應予拆遷補償，依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法，被上訴人應補償建築物按重建價格計算之金額新台幣（下同）三、六四○、○○○元，營業補助費二三一、○○○元，及廠房內機械、器具損失四四、八七○、○○○元。但被上訴人僅補償四萬餘元，顯然違法。縱認上訴人之建築物非合法建築物，依內政部七十六年九月二十六日台內地字第五三七七九三號函釋意旨，並未排除予以補償。且鄰人相似建築物，被上訴人均予優厚之補償，獨吝於補償上訴人，違反平等原則。經向被上訴人請求更正補償金額並給付，被上訴人卻以九十年六月六日高市府地發字第二二一四五號函拒絕，顯屬違法。訴願決定未予糾正，亦屬違法等等，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人給付上訴人四千八百七十四萬一千元，加給法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人之建築改良物為新違章建築物，與高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法所定之建築物定義不符，不得依該辦法予以補償，應依高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新建違章建築物救濟查估處理原則辦理查估補償。上訴人於查估補償拆遷完竣後，方陳稱未依法補償，且無法提出相關合法建築物證明文件，被上訴人否准更正及給付補償費，於法尚無違誤等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按行政訴訟法第八條所規定之一般公法上給付訴訟，與同法第五條第二項規定之課予義務訴訟類型有別。須依行政法院之判決，直接可以實現者，始得提起一般公法上給付訴訟；若人民之請求尚須經一定行政程序，或請求之金額尚須經行政機關依其職權審查核定者，即係請求行政機關作成特定內容之行政處分，須提起課予義務訴訟，始為適法。又應提起課予義務訴訟，若僅訴請撤銷駁回申請之原處分，而未請求課予該駁回機關作為之義務，顯然不能達到訴之目的，而出現所謂孤立的撤銷訴訟。原則上應視為欠缺權利保護要件，而予以駁回。本件上訴人向被上訴人申請更正及給付系爭地上物拆遷補償費，因上訴人之請求權及數額尚待被上訴人審查，自須被上訴人以行政處分為之，是上訴人對被上訴人九十年六月六日高市府地發字第二二一四五號函復無法更正並給付補償費縱有不服，依前述說明，應提起課予義務訴訟以資解決。上訴人提起撤銷訴訟及一般給付訴訟，其訴訟類型已有違誤，經原審闡明後，仍不變更訴之聲明，顯屬欠缺權利保護必要。
（二）次按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第五十九條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。．．」「依本條例第六十二條之一規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告三十日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。．．土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」分別為平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條第一項、第二項及第四項定有明文。平均地權條例第六十二條之一第二項，明確授權直轄市或縣（市）政府須依土地改良物實際情形查定補償數額，被上訴人據以分別頒訂高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法、高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則，俾憑辦理拆遷建築改良物之查估補償事宜，實無牴觸法律之旨意，可以適用。
（三）本件上訴人所有建築改良物因牴觸高雄市第四十四期重劃區內惟埤美術公園開闢工程，經被上訴人所屬地政處土地開發總隊於八十二年七月二十七日至現場辦理地上物查估作業。系爭地上物未辦理建物保存登記，上訴人無法證明系爭地上物符合高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第二條所定合法建築物之要件，無從依該辦法查估補償，被上訴人乃依高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則查估補償費，並無不合。被上訴人嗣以八十三年六月三十日八十三高市府地劃字第二○八三○號公告三十日，並函知上訴人領取補償費及限期於八十三年十二月三十一日前自行拆遷。上訴人並未於公告期間內提出異議，又未依限前往領取補償費，被上訴人遂於八十四年四月間將該補償費依法提存於台灣高雄地方法院，並經該法院將該提存通知書合法送達於上訴人，補償費公告處分已告確定，參考前述規定，上訴人自不得又以補償費過低為由，再行爭執。上訴人迄至九十年四月二十日始向被上訴人陳情其所有系爭地上物尚未依法補償，申請更正及給付補償費，被上訴人予以否准，自無違誤。
（四）上訴人所舉訴外人大雄有限公司及鈿峰工程有限公司在同所之建物，為合法建物及營利事業體，兩者均符高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法規定，與上訴人所有之建物為新違章情形，顯不相侔，補償金額自有不同。又大雄有限公司受補償建物其中十五平方公尺雖屬違建，然依被上訴人八十二年九月二十三日八二高市府工公字第二九五三二號令頒之高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第八條第一項規定：「建築物之附帶違章建築，在同一住址及居住營生範圍內，於拆除時得合併估算補償。但以不超過十五平方公尺為限」，並非無據。上訴人指有差別待遇情事，容屬誤解。原處分否准上訴人之申請，並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人起訴求為撤銷原處分及訴願決定，並請求被上訴人給付補償費四千八百七十四萬一千元及其法定遲延利息，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院判斷如下：
（一）上訴人所有建築物位在被上訴人辦理之重劃區內應行拆遷，被上訴人已依高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則查估補償數額並公告，為原判決確定之事實。是被上訴人所為補償處分已對外發生效力。上訴人於九十年四月二十日具書面向被上訴人請求更正及依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法給付補償費。關於請求更正部分，應認係不服原補償處分之意；關於請求給付補償費部分，因其另有不同於原補償處分之法令根據，應認係別一依法申請之案件。被上訴人逕以九十年六月六日高市府地發字第二二一四五號函復拒絕所請，上訴人對之提起訴願，應認係持續對於原補償處分之不服而提起訴願，併對於另一拒絕其依法申請之處分提起訴願。於訴願遭駁回後提起撤銷訴訟，聲明撤銷之原處分，除拒絕其依法申請之處分外，尚包括原補償處分，乃屬當然。
（二）按平均地權條例第六十二條之一規定對於重劃區內應拆遷之土地改良物應予補償，補償金額之決定為行政處分，如有不服，如何救濟，依同條例第五十六條第四項授權，由中央主管機關內政部訂定之市地重劃實施辦法第三十八條第四項規定，得於公告期間內以書面向主管機關提出異議，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。此一不服之程序規定，與平均地權條例第六十條之二規定對於重劃分配結果之不服，亦係於公告期間提出異議，由主管機關調處，調處不成，報請上級主管機關裁決之內容相類。之後制訂之土地徵收條例第二十二條規定對於徵收補償價額不服之程序，亦屬相當。均以異議之提出，為對於處分不服之先行程序。足見上開辦法之規定無違母法平均地權條例之法意，亦無違行政救濟容許訴願先行程序之原理，足資適用。如未經異議，無從為合法之訴願，未經合法之訴願程序，起訴請求撤銷原處分，即非適法。
（三）查被上訴人為原補償處分後，業以八十三年六月三十日八十三高市府地劃字第二○八三○號公告三十日，並函知上訴人領取。上訴人未於公告期間內提出異議，又未依限前往領取補償費，被上訴人遂於八十四年四月間將該補償費依法提存於台灣高雄地方法院，並經該法院將該提存通知書合法送達於上訴人等情，為原判決確定之事實。上訴人既未對於原補償處分提出異議，嗣後表示不服提起訴願進而提起撤銷訴訟，依上述說明，並非適法。此部分原判決認為上訴人不得再行爭執，諭知駁回上訴人之訴，理由雖未盡合，結論並無二致，仍應予以維持。
（四）原補償處分乃就重劃區之地上物抵觸重劃工程者予以補償，並非徵收土地對於地上物一併徵收補償，上訴意旨主張原補償處分違反土地法第二百二十七條、同法施行法第五十五條、第五十六條、平均地權條例第十條、都市計畫法第四十九條等有關徵收補償之規定，並非可採。又被上訴人雖未能提出公告外另行通知上訴人給予補償之送達證明，但其於八十四年四月間提存原補償處分之金額，由提存法院合法送達提存通知書與上訴人，該通知書上提存原因及事實欄，詳載原補償處分之緣由，及經以八十三年六月三十日八十三高市府地劃字第二○八三○號公告並通知等事實，上訴人自無不知之理。況異議應於公告期間提出，已如上述，上訴人遲至九十年四月二十日始具書面向被上訴人請求更正原補償處分，不能推翻未於公告期間提出異議之事實，不影響其起訴請求撤銷原補償處分不合法之判斷。其餘有關原補償處分應如何計算金額之實體上主張，無從進而論斷，上訴意旨所指原補償處分查估時，由自稱胡文晉其人代理上訴人在調查表上簽名，實非胡文晉本人到場並簽名等事實，並不影響於判斷，原判決未予調查，難認有誤。
（五）本件拆遷補償之補償數額，依平均地權條例第六十二條之一規定，應由被上訴人查定之。上訴人於九十年四月二十日具書面向被上訴人請求依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法給付補償費，實為請求作成特定內容之補償處分之意。被上訴人予以拒絕，為行政處分，上訴人經訴願後請求救濟，原應提起課以義務訴訟，惟其請求撤銷拒絕申請之處分，並請求給付一定金額之補償費，為撤銷訴訟及一般給付訴訟，既經原審闡明仍不變更，自應依其請求論斷。
（六）就拒絕上訴人依法申請之部分言，原判決先以上訴人應提起課以義務訴訟，卻提起撤銷訴訟即孤立的撤銷訴訟，不能達到訴之目的，欠缺權利保護必要之要件，似認為應逕行以訴訟判決駁回上訴人此部分之訴。但原判決繼之又以上訴人之地上物非高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第二條所規定之合法建築物，無從依該辦法受查估補償，因而認為被上訴人拒絕上訴人請求依該辦法給與補償為無不合，實已從實體上審究，以撤銷訴訟為無理由而判決駁回上訴人此部分之訴。上述兩種見解，學理上各有其主張，基於行政訴訟以保障人民權益為優先之宗旨，人民對於拒絕依法申請之處分提起撤銷訴訟，行政法院為實體審理後判決撤銷原處分確定，原處分機關應受確定判決拘束重為處分，人民之申請目的即有實現可能，其僅以此期待為訴之目的，並無不可。若必欲以請求原處分機關為行政處分始能達到救濟之目的，而有保護必要，然則行政法院作成課以義務訴訟判決確定，原處分機關仍不據以為行政處分，人民得否聲請強制執行，法律之規定並不明確，學理上之解釋分歧，縱認為得聲請強制執行，充其量反覆科處怠金，究無從由法院逕自或命他機關代為作成確定判決所命作之行政處分，於人民申請之目的顯亦無從直接達成，與人民提起撤銷訴訟之情形並無以異，實不必認為人民提起撤銷訴訟無權利保護必要。原判決從實體上審究上訴人之撤銷訴訟，並無不合。
（七）經核原判決從實體上審究上訴人關於拒絕申請部分之撤銷訴訟，認為無理由而駁回之，尚無違誤。查上訴人所有之建築物本非合法建物，又無從補正為合法建物，依違章建築處理辦法第六條規定，不得准許緩拆或免拆。本應予拆除，不予補償，乃對於不法不予保障之當然之理。土地法第二百十五條第一項第三款，設有徵收土地時對於建築改良物建造時依法令規定不得建造者（違章建築），不予一併徵收補償之規定，亦係基於對於不法不予保障之理，足供佐證。被上訴人依高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則予以查估補償，與合法建物之依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法查估補償，標準不同，實因事物本質不同所為不同處置，原判決認原處分拒絕依合法建物查估補償為無誤，而予以維持，實無不合。上訴意旨仍執內政部七十六年九月二十六日台內地字第五三七七九三號函令：「．．．因重劃而須拆除．．．地上改良物，應予補償。．．．其補償範圍，並未排除非法之建築改良物」，認應就其違章建築依合法建築之補償標準而查估補償，並不可採。
（八）如前所述，本件拆遷補償之補償數額，依平均地權條例第六十二條之一規定，應由被上訴人查定之，即須被上訴人作成補償處分，之後始有特定之金額，足為上訴人請求給付之依據。上訴人請求被上訴人依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法給予補償，既經被上訴人駁回，無補償處分之存在，上訴人自行計算補償數額，提起一般給付訴訟請求被上訴人如數給付，實屬無據。原判決予以駁回，理由未盡相合，結論並無不合，仍應予以維持。
（九）綜上說明，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 蔡 進 田
法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日