最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○八九號
上 訴 人 百仙製藥工業股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 金門酒廠實業股份有限公司代 表 人 李榮文右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第六八六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：參加人於民國於八十八年六月十四日以「金高」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之代理進出口服務、代理各種產品之報價、投標、經銷及商情之提供之服務、各種酒類商品零售之服務，向被上訴人申准列為審定第一二八○八四號服務標章（如附圖一）。上訴人以該服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，對之提出異議，經被上訴人審查，以九十年九月三日中台異字第八九○九九七號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。惟上訴人所有據以異議之「金高JING GOLIANG」、「百仙金高
BAE SHIAN JING GOLIANG」商標（如附圖二）皆為上訴人所創，使用於各種酒類商品，此「金高JING GOLIANG」商標迭經反覆、大量廣告宣導，一再訴諸「百仙」、「百仙漢方」、「百仙製藥．．．」、「百仙金高」等將「金高JINH GOLIANG」與「百仙」連結宣導，間或以著名之「百仙參茸藥酒」共同廣告。今「百仙」既為著名商標及著名公司，而「金高」商標又以「百仙」名號共同出現在版面明顯位置，足證上訴人強調廣告訴求是在個別新產品之宣導，而且上訴人廣告手段當然在藉著已然著名之「百仙」名號聯結「金高」新產品，達到宣傳促銷及識別區分之目的。既然「百仙」伴隨著「金高」，「金高」聯結著「百仙」，從而不論是單獨之「金高」或加上百仙二字之「百仙金高」，都已成就「金高」即是「百仙之金高」、「百仙金高」仍即是「百仙系列產品─金高」。參加人從未曾以商標型態使用「金高」商標，且無廣泛宣傳之實，被上訴人卻僅以金馬日報報導標題之縮寫為據，認參加人有使用「金高」二字，隨意顛倒事非，漠視上訴人無數心血、金錢投注廣告及自創品牌之苦心等情，爰請判決訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應為異議成立之處分。
被上訴人則以：本件上訴人據以異議之註冊第七二五四五二、七六七○八七、八六二
七九一、八七七八六五、八七八一八九、八七八一九○、八八○七九七號等商標，目前皆另涉爭議在案，另據上訴人檢送據以異議商標之海報等廣告資料觀之，其實際使用時概以「百仙」與「金高」並用，予消費者係「百仙金高藥酒」、「百仙金高」整體印象，與系爭標章「金高」二字尚屬有別。況查參加人之前手以「金門高梁酒」取得註冊第七九四○六八號商標專用權，「金門高梁酒」所表彰之商譽難謂不為相關消費大眾所熟知，堪認為著名之商標。參酌參加人檢送金馬日報之相關報導，早於八十二年即有媒體於報導時將「金門高梁酒」簡稱為「金高」之情形，從而參加人以「金高」二字作為本件審定第一二八○八四號「金高」服務標章圖樣申請註冊，指定使用於代理進出口服務、各種產品之報價、投標、經銷及商情之提供之服務，各種酒類商品零售之服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰服務之來源與上訴人相聯想致產生混淆誤認之虞，自無商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人據以異議之註冊第七二五四五二號「金高 JIN GOLIANG 」、第七六七○八七號「百仙金高 BAE SHIAN JING GOLIANG」、第八六二七九一號「金高 JING GOLIANG 」、第八七七八六五號「醇金高MELLOW JING GOLIANG 」、第八七八一八九號「百仙醇金高 MELLOW JINGGOLIANG 」、第八七八一九○號「百仙金高醇 JING GOLIANG MELLOW 」及第八八○七九七號「醇金高及圖」等商標，目前皆另涉爭訟在案（參原審九十年度訴字三八三
一、四九四、一一三二、五五七六、五三七九號判決，皆為維持原異議成立之處分）。另據上訴人在異議階段檢送據以異議商標海報及於電視、報紙、雜誌、公車廂之廣告資料觀之，其實際使用時概以「百仙」二字與「金高」並用，予消費者係「百仙金高藥酒」、「百仙金高」整體印象，與系爭標章「金高」二字尚屬有別。至上訴人檢送之異議附件二未標示日期之大小海報各一張及刊登於西元一九九九年四月號之酒客雜誌「純金高」之廣告資料，經查該等廣告因數量有限且未見產製者之標示，復無其他相關之行銷數據或廣告資料可供參酌，自難謂上訴人單獨使用「金高」二字作為商標名稱已達著名之程度。況查參加人之前手金門縣金門酒廠（八十七年二月十六日改制為金門酒廠實業股份有限公司），於四十一年創立後，即生產各種酒類之「高梁酒」，迄今已有五十年悠久之歷史，年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外，遍及歐美各地，因所產之高梁酒品質優良，為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別其他高梁酒之依據。參加人之前手並以「金門高梁酒」取得註冊第七九四○六八號商標專用權，「金門高梁酒」所表彰之商譽難謂不為相關消費大眾所熟知，堪認為著名之商標，業經被上訴人以中台異字第八九○○○六號商標異議審定書審認在案。另參酌參加人檢送金馬日報之相關報導，早於八十二年即有媒體於報導時將「金門高梁酒」簡稱為「金高」之情形，加以一般消費者將金門高粱酒簡稱為「金高」已屬普遍，從而參加人以「金高」二字作為本件審定第一二八○八四號「金高」服務標章圖樣申請註冊，指定使用於代理進出口服務、各種產品之報價、投標、經銷及商情之提供之服務、各種酒類商品零售之服務，客觀上尚難謂有使消費者對其所表彰服務之來源與上訴人相聯想致產生混淆誤認之虞，自無商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用。被上訴人為本件異議不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就系爭標章為異議成立之處分為無理由，因將上訴人之訴駁回。
上訴論旨略謂：依商標法第三十七條第七款之規定，兩商標是否客觀上引起混淆誤認，應以該標章所使用商品於市場上是否著名，並在標章圖樣本體是否引起產製主體來源之混同誤認為斷。參照臺北高等行政法院九十年度訴字第五五七六號判決及九十年度訴字第五三七九號判決與本件相較，該二案上訴人申請之「百仙醇金高」、「百仙金高醇」商標被認與參加人之「金門高梁酒」商標構成近似混淆，本件之「百仙金高」標章卻被認與系爭「金高」標章不近似不生混淆，同樣機關卻為相反處分，法理不符。原判決認為參加人不須依法提出使用或廣告「金高」證據，證明「金高」為其所有之著名商標，就已經被認定為著名，而上訴人依法提出相當程度的使用、廣告證據，卻被認為非著名。系爭「金高」在完全無長期使用、廣告及世人反覆唱呼情形下，被認為著名，與商標法第三十七條第七款規定之著名商標不符云云。
按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。．．．」為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。至於據以異議之商標是否為著名商標，係屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決以上訴人在異議階段檢送據以異議商標海報及於電視、報紙、雜誌、公車廂之廣告資料觀之，其實際使用時概以「百仙」二字與「金高」並用，予消費者係「百仙金高藥酒」、「百仙金高」整體印象，與系爭標章「金高」二字尚屬有別。至上訴人檢送之異議附件二未標示日期之大小海報各一張及刊登於西元一九九九年四月號之酒客雜誌「純金高」之廣告資料，經查該等廣告因數量有限且未見產製者之標示，復無其他相關之行銷數據或廣告資料可供參酌，自難謂上訴人單獨使用「金高」二字作為商標名稱已達著名之程度，為其判斷之基礎，經核並無違背論理法則或經驗法則，尚難遽指為違法。本件據以異議之商標既非著名商標，上訴人主張系爭標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定云云，自無足採。又商標審查係以個案審查為原則，不能拘泥於其他不同之案例，上訴人所舉原審其他判決之實例，自無拘束本件判決之效力。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日