最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○一三號
上 訴 人 甲○○
丙○○被 上訴 人 交通部公路總局第一區養護工程處（原交通部公路局第一區工程處代 表 人 乙○○訴訟代理人 古嘉諄律師
李元德律師右當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月四日臺北高等行政法院九十年度訴字第四四六一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人繼承所有坐落臺北縣三重市○○○段五、五之一、十一、十二、十二之一地號土地（八十九年重測前之地號為臺北縣三重市○○○段菜寮小段一之十一、一之二十及一之二十一地號，下稱系爭土地），自五十八年起即以平面供不特定多數人通行使用。八十五年間，前臺灣省交通處公路局華江橋改建工程處辦理台北大橋橋樑主體拓寬工程時，在系爭土地上空興建下橋閘道。被上訴人為該工程之需地機關，該橋樑之管理機關，迄未實施徵收，致上訴人之所有權之空間範圍無法行使，受有損害，形成因公益而特別犧牲財產上之利益。上訴人曾多次請求被上訴人辦理徵收補償，被上訴人均以經費無著，容上級撥付經費後再辦回復，拒絕徵收。因其為公益而違法使用，非基於故意或過失而侵害上訴人之權益，無從本於國家賠償而請求，又不能令上訴人忍受特別犧牲，因參酌德國學理及實務所建構之「類似徵收之侵害」法理，依行政訴訟法第八條規定提起給付訴訟。給付金額之計算，以系爭土地面積合計為八六六點七一平方公尺，上訴人應有部分各五分之一，按系爭土地公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）九四、○○○元加四成計算，每人各為二二、八一一、五四四元等語，求為命被上訴人給付上訴人各二二、八一一、五四四元之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地為「道」地目，五十八年起即以高架橋供公眾通行迄今，已具公用地役關係。八十五年間由前臺灣省交通處公路局華江橋改建工程處辦理橋面加寬改建，交由被上訴人繼續養護，並未改變原供公眾通行之目的。上訴人請求損失補償，並無法律依據。類似徵收之侵害，在我國行政實定法及裁判實務，尚無其例，上訴人援引為請求權基礎，於法不合等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）系爭土地係上訴人所共有，應有部分各五分之一，其地目於五十四年十月一日即已登記為「道」，且在此以前，早已供公眾通行多年，而具有公用地役關係。五十八年間，國家未經徵收該土地，逕以興建高架橋樑方式，臨空使用該土地，迄已逾三十餘年。嗣於八十五年間，前臺灣省交通處公路局華江橋改建工程處（現改為公路總局重大橋樑工程處）又繼續處理該橋樑加寬改建，興建下橋閘道，完工後交由被上訴人養護。
（二）上訴人主張依德國法制上類似徵收侵害制度，請求補償其所有權因公益而受之特別犧牲。然而類似徵收侵害制度係德國聯邦最高法院所創設，原類推該國基本法第十四條第三項之規定，之後又將其法律依據求諸於普魯士一般國法序章第七十四條及第七十五條所揭櫫之犧牲思想，均有公法法規之依據以建立其理論基礎。我國法制可做為建立類似徵收侵害制度理論基礎之公法法規尚不健全，司法院釋字四○九、四二五、四四○號各解釋，均無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。又私有道路用地具有公用地役關係，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地，未經正當之法律程序，擅自使用者，即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償，足以救濟，尚無適用類似徵收侵害制度之餘地。從而本件上訴人援引該制度對被上訴人訴請給付補償費為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、經查：
（一）系爭土地國家未予徵收，逕以興建高架橋樑方式臨空使用，供公眾通行，迄已逾三十餘年，已具有公用地役關係。八十五年間，主管機關辦理該橋樑加寬改建，興建下橋閘道等情，為原判決確定之事實。上訴人請求損失補償，乃因其所有土地供公眾通行使用，受直接侵害，有特別犧牲之故。基本上仍屬其私有之既成道路，如何請求補償之問題。上訴人於請求被上訴人辦理徵收給予補償無著後，以德國法上類似徵收之侵害作為法理，據以請求判命被上訴人給付損失補償費，應否准許，自應併從該問題而為考量。
（二）損失補償之體系，在我國學理與實務上，均尚待建構。以德國法上類似徵收之侵害作為法理而適用，與我國現有有關損失補償法規，如徵收補償法令、自來水法第十二條第一項及飲用水管理條例第五條第四項（對水源保護區原有建築物與土地使用之干預給予損失補償）、水利法第七十六條（對緊急防汛拆毀障礙物給予損失補償）、第七十九條（對有礙水流之種植物或建造物之干預給予損失補償）等等，關係如何，可否融入損失補償之規範體系，尚屬未明，自無從遽予援用。
（三）私有之既成道路，土地所有權人請求給予徵收補償費，實務上並不認其有請求權，上訴人曾請求被上訴人徵收系爭土地給予補償，遭拒後未循序起訴請求，或因此故。其轉引德國法上類似徵收之侵害作為法理，以為請求補償之依據，所請求之補償，按系爭土地公告現值加四成計算，直與徵收補償無異，不予採認，亦合於實務上結論。是以原判決認為類似徵收之侵害，於我國尚無適用餘地，乃駁回上訴人據以提起之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不予援用為違誤，並不可採。
（四）原判決已論述類似徵收之侵害於我國無適用餘地，上訴人援引之對被上訴人訴請補償為無理由，應予駁回。竟又說明類似徵收侵害之補償義務人及上訴人起訴列被上訴人為被告為不適格之情形，實屬多餘。惟所論應以直接行使公權力造成損失原因之公權力主體為補償義務人，並依上訴人主張實施改建橋樑加寬，設置下橋閘道，造成上訴人損失者非被上訴人，以被上訴人為起訴被告不適格等情，尚非無據，上訴意旨指摘為違誤，亦不可採。至於上訴人得否請求國家賠償，非本件所得論究。原判決於論述類似徵收之侵害於我國無適用餘地時，說明國家未經正當之法律程序，擅自闢建私人土地供公眾通行者，即屬違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償等情，無關本件得否依國家賠償請求之教示。從而上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日