最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一一六二號
上 訴 人 南投縣政府代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三日臺中高等行政法院八十九年度訴字第一二八六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認無公用地役權存在部分廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人原審起訴主張之真意，實係爭執其原出具之同意書所同意提供為私設通路以供公眾通行之「系爭現有巷道」範圍，與上訴人所認定者，有所出入不符，即被訴人並非爭執本件供公眾通行之系爭現有巷道是否存在之問題，而係對其存在之範圍有所爭議，與私有土地因時效完成，而發生公用地役權關係之爭執情形，顯屬有間。是被上訴人在原審所為變更後訴之聲明，請求判認原判決附圖一所示Ｂ部分（下稱系爭土地）無公用地役權存在，而非請求判認該部分無供公眾通行之法律關係存在，與其關於事實之主張及陳述不能相符，已有未合。且縱依原判決所認系爭土地無公用地役權存在，但上訴人既依行為時臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款所規定，先後以八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函確認系爭為現有巷道之範圍，屬應供公眾通行者，此似亦為原判決所是認，則原判決及被上訴人所謂被上訴人於本件確認訴訟之即受確認判決之法律上利益，其權利或法律上利益所受侵害之危險，無法以此確認判決除去。蓋確認無公用地役權，但仍有供公眾通行之義務，則其提起本件訴訟顯屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。乃原審不察，未依行政訴訟法第一百二十五條第三項規定，向被上訴人發問，令其為必要之陳述，以究明其請求真意所在，遽依被上訴人所使用之「公用地役權」之用語審斷兩造爭點，復未注意其判決理由與結果，所生如上所述之矛盾不符情事，殊有不適用法則及理由矛盾之當然違背法令。（二）依原審卷附當時擬進行建築之坐落南投縣○里鎮○○段六三七之二、六三七之三及六三七之四地號等三筆土地之地籍圖所示位置觀之，被上訴人所有之同段四八二及四八三地號土地，與上開三筆土地相鄰部分，均應會提供作為供公眾通行之道路，其建築線之指定始得完成，蓋若被上訴人僅係提供至原判決附圖二之「Ａ」點處，不及於系爭土地，則上開六三七之二地號及六三七之三地號土地即無現有道路可供指定建築線，殊屬不合甚明，則原判決既認被上訴人係因上開六三七之二、六三七之三地號及部分六三七之四地號等三筆土地欲建築之需，而同意提供四八二及四八三地號部分土地供作公眾通行道路，以利指定建築線，惟其判決結果卻又明顯造成上述之六三七之一地號及部分六三七之三地號土地無現有巷道可供指定建築線，亦殊有矛盾。（三）「系爭巷道」之現有範圍認定，首重道路圖面與道路土地所有權人當時對該路是否係公眾通行提出認知，道路圖有同意書所附地籍圖為憑，且當時整條六公尺寬道路所涉及土地之全部所有權人，均一致與上訴人同樣認該土地係供公共通行道路，並願依所附地籍圖範圍無條件提供使用，有卷附會勘紀錄，同意書及地籍圖謄本等件可稽，乃原判決均未遑詳加調查究明，並為必要之鑑測，以明被上訴人所提供供公眾通行之私設道路範圍位置，究竟如何，以釐清「系爭現有巷道」範圍之爭議，遽行判決，顯有違背法令等語，為此求為廢棄原判決關於確認無公用地役權存在部分，並駁回被上訴人該部分在原審之訴。
二、被上訴人則以：就上訴人主張被上訴人之權利或法律上利益所受侵害之危險無法以「確認無公用地役權」除去云云，殊非確論。按司法院釋字第四百號解釋意旨，可知所謂公用地役關係，應指以私人土地供公眾便宜之用而成立之公法上關係，其關鍵在於「有無公共用物性質」特徵；至因供不特定公眾通行，經歷長久時間未中斷之私人土地成立公用地役關係情形，應僅為公用地役關係的形態之一，此理如同民法物權篇中「設定」或「時效取得」地役權皆僅為取得地役權之形態之一，並不妨認定其皆具地役關係。上訴人於上訴主張「被上訴人在原審所為變更後訴之聲明，請求判認系爭土地無公用地役權存在，而非請求判認該部分無供公眾通行之法律關係存在，與其關於事實之主張及陳述不能相符」云云，實有誤解。蓋「供公眾通行」僅為單純事實之陳述，尚非法律關係本身，而基於該「無供公眾通行」事實所為之法律陳述，即為請求「確認無公用地役關係」，故而被上訴人主張系爭土地無公用地役關係之事實與法律上陳述並無不相符之處。況上訴人於原審中並曾爭執系爭巷道具有公共地役權關係，則讓「公用地役權」之法律關係陷於不明確，致被上訴人法律上地位有受侵害之危險，被上訴人當需以該「確認無公用地役權」訴訟除去其受侵害之危險，而有即時之確認利益，上訴人主張被上訴人確認訴訟欠缺權利保護要件云云，顯然於法未合等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被上訴人起訴主張：八十二年間，因訴外人鄭文鍵於坐落南投縣○里鎮○○段六六○及六三七之四等地號土地上興建「家天下」大樓社區，需要開闢使用系爭巷道，乃出具同意書予鄭文鍵，再共同向上訴人申請會勘認定系爭巷道。被上訴人出具之同意書所載提供私設通路「一百四十五坪」者，其左側終點只及於原判決附圖二所示之Ａ點，位於該點之後之土地仍植有檳榔，上訴人依臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第二款之規定，均無法使前開Ａ點至同段四八三地號與四八四地號之土地交界處之部分土地成為現有巷道，爰請求確認上訴人與被上訴人間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地之系爭土地部分，面積○．○二九五五三公頃，無公用地役權存在。（二）供公眾通行之道路，有因屬私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，而有公用地役權關係存在者；亦有依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款所規定，如私設通路經土地所有權人出具供公眾通行或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記者等情形，二者要件並不相同。是供公眾通行之道路，非即可認為有公用地役權之關係。被上訴人請求確認系爭土地無公用地役權部分，無論系爭土地是否為上訴人依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定或其他法令指定為現有巷道，因上訴人認此部分土地有公共地役權之關係存在，且系爭土地為被上訴人所有，此為上訴人所不爭，關於被上訴人此部分提起確認系爭土地無公用地役權，因其權利或法律上利益有受侵害之危險，其訴訟合於行政訴訟法第六條第一項前段所規定。（三）按上訴人主張於系爭土地上有公用地役權，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人負舉證責任。據上述公用地役權時效取得之要件，上訴人自應查明系爭土地是否已供公眾通行達數十年相當之時間，用以證明上開土地上有公用地役權之存在。然本件上訴人未能舉證證明此一事實，僅以此部分土地於八十二年間經民眾指定建築線與確認該巷道時，該巷道早為行人通行已久，並未指明係自何時起供人通行，而遽認該巷道有公共地役權之關係，自與公用地役權時效取得之要件不合。至系爭土地是否為上訴人依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定或其他法令指定為現有巷道，此為認定是否供公眾通行之道路之要件，難以此為時效取得公用地役權之依據。本件上訴人既無法舉證證明此部分系爭土地確有公用地役權關係之存在，是被上訴人請求確認系爭土地無公用地役權存在，自屬有據，因而判決准如被上訴人之請求。（被上訴人起訴請求確認上訴人八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函之行政處分均為違法部分，業經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未為上訴）。
四、本院按：「按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第一項前段定有明文。又「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第二款分別定有明文。另司法院釋字第四○○號解釋指明：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」由是可知依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款規定，主張私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書而形成之巷道通行關係，與依同條項第一款規定，主張具有公用地役關係之巷道通行關係，並非相同。經查：本件被上訴人於原審提起本件行政訴訟，無非係因其對坐落南投縣○里鎮○○段六三七之二、六三七之三及六三七之四地號三筆土地與被上訴人所有坐落同段四八二及四八三地號土地間之巷道之範圍有所疑義，否認於系爭土地上有公用地役權，乃向上訴人陳情，經上訴人於八十二年七月二十九日至現場會勘，認該巷道有存在之必要，並先後以八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函及八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函復知被上訴人，主張就系爭土地有公用地役關係之故。惟觀之上訴人八十七年二月二十四日八七投府建土字第○三○七○七號函之內容，係檢送八十七年二月十六日上訴人與南投縣埔里鎮公所及被上訴人勘查本件四八二、四八三地號土地之紀錄。其結論載為：「土地所有權人–乙○○先生依臺灣省建築管理規則第四條前段第二款之規定加蓋同意書供為永久性共同使用之道路，並經認定為該條款所稱之現有巷道，故有違供永久性共同使用之道路之障礙物應予排除。‧‧‧」另上訴人八十八年七月七日八八投府建都字第一○一四五一號函之內容，為「台端陳述僅提供一四五坪同意書作為道路使用，餘後段（四八三地號）部分未同意，並籲恢復原來之使用。查對於供公眾通行之道路，主管機關得就其使用之性質，使用期間、通行情形及公益上需要而認定。本案仍應以八十二年七月廿九日會勘結論辦理。」綜合上訴人前開三函件之意見，實乃主張被上訴人已依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款規定，出具同意書同意系爭土地供公眾通行，故公眾有使用系爭土地之權，是本件上訴人於前開函件顯未主張系爭土地乃臺灣省建築管理規則第四條第一款規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，揆之前開規定及說明，上訴人顯未主張其對系爭土地有公用地役之法律關係存在。被上訴人所為其於系爭土地上無公用地役法律關係之主張，上訴人似未為任何爭執。此項事實若屬無誤，則被上訴人謂上訴人爭執其主張，亦即主張上訴人於系爭土地上有公用地役之法律關係存在，並進而對上訴人提起本件確認之訴，已難認有即受確認判決之法律上利益者。又上訴人於原審行準備程序及言詞辯論多次，曾於九十一年三月七日準備程序時陳述：「八十二年指定建築線，被告（即上訴人）經申請認定系爭為現有巷道，被告請地主提出同意書，經我們認定現有巷道的同時後，系爭土地即具有公共地役權的關係‧‧‧」「（受命法官問：被告當時如何認定該系爭土地是有公共地役權存在的事實？答：）八十二年的經民眾指定建築線與確認系爭巷道的同時，該巷道早為行人通行之巷道，且通行的時間已久。」惟觀之其餘歷次準備程序及言詞辯論程序筆錄，上訴人均一再主張係因被上訴人出具同意書，始認定本件巷道可供公眾通行。上訴人於九十一年三月七日準備程序期日所為前開陳述，與其前、後多次準備程序、言詞辯論期日所為陳述不符，復與上訴人前所出具之文書所載不合，究竟上訴人就被上訴人所為有關公用地役權關係不存在之主張，有無爭執，原審應予詳細闡明推求，原審未遑為之，僅憑一次準備程序筆錄，據以認定上訴人係否認被上訴人之主張，置上訴人其他多次陳述及文書於不顧，其認定事實是否已遵守認定事實應憑證據之法則，自非無疑。本件上訴人對被上訴人所主張之法律關係究竟已否爭執，攸關本件被上訴人之訴有無受確認判決之法律上利益，及兩造訴訟之勝敗，原審所為事實認定既有前述瑕疵，所為判決即難以維持，上訴意旨指摘原判決不合，求為廢棄，雖非以此為由，惟原判決既有違誤，應認上訴為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，並發回原審法院重為調查後，另為妥適之判決。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 劉 文 靜中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日