最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一一六八號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○右當事人間因地上物拆除事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十日高雄高等行政法院九十一年度訴字第一四五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築物，乃於七十四年設置，作為經營「欣鈴肉品商行」之加工生產使用，因位在高雄市第四十四期重劃區，牴觸重劃工程而須拆遷，被上訴人應依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法、土地法及平均地權條例等規定予以徵收補償。但被上訴人於辦理補償作業，竟偽作地上物調查紀錄表，認該地上物為訴外人蕭清通所有，進而偽作補償清冊並公告，由蕭清通領取補償費。未通知上訴人會同辦理查估予以補償，即強行拆除該地上物，致上訴人財產損失不可勝數。經向被上訴人陳請補償，被上訴人卻以九十年五月二十八日高市府地發字第二○七二○號函否准，顯屬違法。訴願決定未予糾正，亦屬違法，上訴人得請求補償建築物新台幣（下同）一、○四○、○○○元、營業補助費一四一、○○○元、各機械台基礎普通混凝土三四○、○○○元、技術工三十工費用四五、○○○元、當遷機械以五噸載重須十五次費用四五、○○○元、營業用灶兩座五、六○○元，合計一、六一六、六○○元，並請求恢復原狀金額即建築物重建價格一、○四○、○○○元、水泥地三四○、○○○元、其他工廠內所有機械損失三、二七八、八○○元，合計四、六五八、八○○元等情。求為撤銷原處分及訴願決定，併命被上訴人應作成補償上訴人各一、六一
六、六○○元、四、五六八、八○○元，均加給法定遲延利息之處分之判決。
二、被上訴人則以：上開土地上之建築物為違章建築物，因位於四十四期重劃區內，牴觸重劃工程必須拆遷，經被上訴人所屬地政處土地開發總隊於八十二年七月二十七日至現場由當時住戶蕭清通簽認為所有人，辦理查估作業，製作補償清冊，嗣以八十三年六月三十日市府八十三高市府地劃字第二○八三○號公告三十日，公告期間並無其他人提出異議，由蕭清通於八十四年三月十日領訖補償費在案。
其後上訴人始提出陳情，自稱為系爭建築物所有人而未領取補償費，惟無法提出所有權或其他足資以確認其產權之證明文件，被上訴人為求審慎，乃派員實地查證上開土地原所有權人，據其表示係出租予蕭清通，不認識上訴人，又依調查表所載資料訪查四鄰，得知該建築物確為蕭清通所有，乃函復上訴人已為查估補償並拆除於法無違，上訴人之請求顯無理由等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。．．．」「依本條例第六十二條之一規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配及重劃工程施工所必須拆遷者為限。前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告三十日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。．．．」平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條第一項、第二項分別定有明文。
（二）本件高雄市○○區○○段○○○○號土地上建築改良物位於高雄市第四十四期重劃區內，因妨礙重劃區內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，被上訴人查估為訴外人蕭清通所有，並公告一個月無人異議確定後，由蕭清通領取補償費在案。惟高雄市○○區○○段○○○○號土地原為陳黃月紅所有，出租給張永花，張永花分租一部分給上訴人於七十四年間搭建鐵架圍鐵皮頂蓋石棉瓦之建物，作為炸豬油之工廠使用，既因重劃而須拆除，被上訴人疏未補償，上訴人依前揭法律規定，自得請求被上訴人補償。
（三）被上訴人分別訂立高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物救濟查估處理原則（下稱救濟原則）與高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法（下稱補償辦法），就違章建築物與合法建築物加以區分，規定不同之補償範圍，補償項目及補償標準，並無違反平等原則，且與平均地權條例第六十二條之一第二項規定無違。系爭建物為上訴人於七十四年間建造，且無合法執照，自屬違章建築物，因該建物為五十八年一月一日以後之違章建築，核與救濟原則第二點規定相符，自應適用救濟原則之規定予以補償。上訴人主張此部分應依補償辦法之規定補償，尚有誤會。
（四）系爭建物內之機器設備應屬上訴人炸豬油工廠生產設備，符合補償辦法第三條之規定，自應適用該規定之項目予以補償。上訴人主張該機械設備屬補償辦法第五條第一項第二款第四目「固定農業機械」，顯有誤解。就上訴人主張機器設備補償之項目及標準，分述如下：
⒈營業補助費：上訴人固提出其經營之欣鈴肉品商號之營利事業登記證，然
該登記證記載營業所在地為高雄市○○區○○里○○街○○巷○號，營業項目為豬肉品（肉鬆、肉乾、豬肉）批發，核與系爭建物所在地高雄市○○路十二之十八號不同，且系爭建物為炸豬油之工廠，亦非豬肉品之批發商行，足見該營利事業登記證所從事之營業與系爭建物及設備無關。故有關營業補助費部分，仍有待被上訴人就上訴人系爭建築物是否具備補償辦法第十五條規定之要件，及實際拆除之營業面積為查估，方能確定應否補償或其補償金額。
⒉機械台基礎及營業用灶磚：上訴人固提出現場照片及估價單，現場照片顯
示有機器設備，惟難窺其全貌，估價單則為上訴人委託嘉造機電工程有限公司製作，未經被上訴人查估確認，故就上開設備體積、材質及數量，仍須經被上訴人查估確認後，方可依補償辦法第十九條及第二十三條規定確定補償之金額。
⒊機械拆卸及安裝工資補助費、固定附屬設備機械搬遷補助費：上訴人所有
之機器設備及數量，尚有待被上訴人查估，其拆卸及安裝、搬遷所需工數及工資，仍需經查估後方能依補償辦法第二十一條及第二十二條規定確定。
⒋建築物重建、水泥地、機械損失部分：系爭建物為違章建築，應適用救濟
原則之規定予以補償，已如前述。水泥地部分，在系爭建物內者，已包含在該建物之補償內，自不得再另行計算補償；在系爭建物外者，因水泥地非屬建築改良物，故不在補償之範圍。再者，機械設備依前揭說明已有拆卸、安裝及搬遷工資補助，就機械設備除固定附屬設備外，依規定自不再另行補償。是上訴人主張此部分之補償，自屬無據。
（五）上訴人所有系爭建物為違章建築，與合法建物所適用之補償標準自有不同。另機械設備部分每家工廠各有不同，自應依實際查估情形，決定如何補償。在被上訴人未為查估前，上訴人即主張應比照鈿峰公司等工廠之補償標準辦理補償，顯屬無據。
（六）綜上所述，系爭建物為上訴人所有供營業使用，被上訴人未就系爭建物及機械設備拆遷查估補償上訴人，已違反前揭法律之規定，本件被上訴人以系爭建物非上訴人所有而否准上訴人補償之請求，依法自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，上訴人起訴意旨求為訴願決定及原處分均撤銷，為有理由，應予准許。又系爭建物及機械設備拆遷補償範圍、項目、標準，應由被上訴人查估後，依本判決之法律見解對於上訴人作成決定。上訴人於系爭建物及機械設備拆遷補償未經被上訴人查估前，即請求被上訴人應作成補償建築物、營業補助費、機械台基礎、技術工資、拆遷機械工資、營業用灶等，合計一、六一六、六○○元，及補償建築物重建價格、水泥地、機械損失等，共計四、六五八、八○○元，均自八十三年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之處分，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院判斷如下：
（一）依上訴人起訴主張及聲明，係請求撤銷被上訴人否准其申請給予補償之行政處分，而命被上訴人作成特定內容之行政處分，屬行政訴訟法第五條第二項之課以義務訴訟。原判決以上訴人之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，因而於撤銷原處分及訴願決定後，命被上訴人應依原判決之法律見解對於上訴人作成補償決定，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人在形式上獲一部勝訴一部敗訴之判決，實質上，撤銷部分乃命作成行政處分部分之當然成分，駁回部分與命作成行政處分部分具有質的關連，三者密不可分，於上訴人既有不利，上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決，改依其不可分之起訴聲明而命被上訴人作成特定內容之行政處分，不能認有對於勝訴判決上訴之違法情形，合先說明。
（二）查系爭建物為上訴人所有，因位在被上訴人辦理高雄市第四十四期重劃區內，牴觸重劃工程而應行拆除，經被上訴人以為蕭清通所有辦理查估補償，由蕭清通具領補償費完竣等情，為原判決確定之事實。準此事實，被上訴人就系爭建物之查估補償既非對上訴人為之，對上訴人不生效力。原判決認上訴人得依前引平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條第一項、第二項請求補償，並無違誤。關於此種補償金額，依平均地權條例第六十二條之一第二項規定，由直轄市或縣（市）政府查定之。被上訴人居於直轄市政府之職責，就應補償之標的物區分為合法與違章建造，分別頒訂補償辦法及救濟原則，俾憑辦理拆遷補償事宜，符合不同事物為不同處理之常理。原判決認無違平等原則，且與平均地權條例第六十二條之一第二項規定不相違反，亦無違誤。
（三）系爭建物為上訴人於七十四年間建造，且無合法建築執照，屬救濟原則第二點規定之五十八年一月一日以後之違章建築，亦為原判決確定之事實。原判決認為被上訴人應適用救濟原則之規定予以補償，實無不合。本件係因重劃而拆遷應予補償，非因徵收而應予補償。上訴意旨認應依平均地權條例第十條、都市計畫法第四十九條、土地法等有關徵收補償之規定及司法院釋字第四二五號解釋予以補償，指原判決與之有違，並不可採。又本件原處分否准上訴人之申請補償，非直接肇致上訴人之系爭建物及其他財產受損，上訴人無從合併請求損害賠償。上訴意旨所稱被上訴人違法強行拆除系爭建物，損害其財產，得否請求國家賠償，為別一事，其據以指原判決未予考慮於本件從寬予以補償，違反國家賠償法、民法等有關賠償規定，亦不可採。
（四）被上訴人對於上訴人所有系爭建物，應依救濟原則之規定給予查估補償，業經原判決論明無誤，則原處分拒絕上訴人補償之申請，訴願決定予以維持，均屬違誤。上訴人雖分列被上訴人應予補償之項目及金額之計算，請求判命被上訴人作成特定內容之行政處分，然被上訴人所為原處分僅單純否定上訴人有請求補償之權，並未實際調查認定事證，作成應對上訴人為如何補償或不為如何補償之行政處分，原判決行司法審查，即難以代為形成應為如何補償之內容而命被上訴人作成特定內容之行政處分。原判決審認案件事證尚未臻明確，有待被上訴人依其職權為查估，遂撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人依循所論補償依據之法律上見解對上訴人作成補償決定，而駁回上訴人超過部分之請求，實屬正當。至於原判決就上訴人所列補償項目之部分又加論斷，為命作成特定內容之行政處分方屬必要，於此即為多餘。
（五）綜上說明，原判決理由雖未盡當，結論並無不合，仍應予以維持。上訴為無理由，應予駁回。上訴人聲請補錄原審筆錄中證人張永花之證詞，非本院職權，亦無關本件判斷，附予說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 徐 忠 信中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日