最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一一○九號
上 訴 人 脫普聚益股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第四四一三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：（一）訴外人頂極國際貿易股份有限公司於民國（以下同）八十八年七月十六日以「頂極國際貿易股份有限公司標章」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第一二六八四六號服務標章。嗣上訴人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情事，對之提出異議，案經被上訴人審查，於九十年一月五日以中台異字第八九○八九一號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。按現行商標法第七十七條準用第三十七條第七款立法目的，旨在保護著名商標或標章避免因其知名度所產生之商譽遭他人以不公平之手法強搭便車，保護消費大眾避免因此有遭混淆誤認之虞，故未規定服務標章圖樣所使用之服務需與所近似之商標使用在同一或類似之商品或服務上始該當其要件，因此擴大對著名商標之保護範圍，使之及於不相同亦不類似之商品或服務，此亦可由八十六年五月七日修正前之舊商標法第三十七條第一項第七款規定「商標圖樣相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品，不得申請註冊。」，而現行商標法修正為「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」可見一斑。今關係人頂極國際貿易股份有限公司以「頂極國際貿易股份有限公司標章」服務標章申請註冊於商標法施行細則第四十九條第三十五類之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供等服務，為被上訴人核准列為審定第一二六八四六號服務標章，經上訴人以該標章之審定有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款保護著名商標之規定，對之提起異議及訴願，被上訴人及原決定機關竟以：⑴「TOP 」為習見之外文；⑵二者產品性質、行銷通路、製造廠商、銷售對象迥然有別；⑶二者整體商標圖樣構圖、意匠各異其趣等理由，而為不利上訴人之決定，誠令人難以甘服，其認事用法之違誤，所在多有，茲分述如下：①「TOP 」雖為習見外文，然於上訴人努力下，業經認定屬「著名商標」，具有顯著性：Ａ、上訴人自四十八年起即以「脫普 TOP」取得商標專用權，並相繼註冊使用於各類商品，行銷於國內外市場，經過多年之努力，終於使「脫普」、「TOP 」商標成為一消費大眾熟知之著名商標，並經被上訴人認定外文「TOP 」及中文「脫普」為上訴人首創使用之著名商標在案，且上訴人現有以「脫普」或「TOP 」作為商標一部註冊在商標法施行細則各個類別者已多達二十件。Ｂ、被上訴人及原決定機關以外文「TOP 」，有頂點、首席、上層等字義，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分者所在多有，進而認定一般消費者對「TOP」與「TOP及圖」可以區辨，實屬無據：ａ、著名商標之取得係上訴人多年來投入大量之人力、物力、不斷地持續宣傳、廣告始能讓「 TOP脫普」商標達到著名商標之地位，國內外廠商在早期以「TOP 」為商標或服務標章圖樣之全部或一部者固然很多，但只有上訴人對於「脫普 TOP」投入全副精神及大量資金廣為宣傳「脫普TOP」商標，所以惟有上訴人之「TOP」取得「著名商標」之資格，是自上訴人得知所擁有之「脫普」、「TOP 」已屬著名商標後，為更確保其著名商標之地位於不墜，除繼續廣泛行銷、努力宣傳「TOP 」商標商品外，對於在八十八年六月二十五日後公告審定之商標或服務標章才持續提出異議，對於前已合法取得註冊之商標或服務標章，上訴人不欲追究，只期能待其商標專用權經過慢慢整體取得「TOP 」之著名商標權益，但對於後案，為維護上訴人已經主管機關認定為著名商標之權益，主管機關更不應隨意核准與上訴人「 TOP」商標相同或近似之商標或服務標章，此應為商標主管機關在認定著名商標後應有之共識。ｂ、縱商標所使用之外文為習知且非獨創者，然既經商標專用權人廣泛宣傳，達到大眾熟知之程度，即不容以其他理由否認其顯著性，此業經鈞院八十四年判字第二五一二號判決及八十四年判字第一六二一號判決認定在案。況上訴人據以異議之商標已認定為「著名商標」，其顯著性程度遠勝於前揭判決中之大眾熟知之商標，被上訴人及原決定機關即不應以「TOP 」為習知外文之理由對系爭商標之顯著性再予否認。②著名商標之認定應及於商標圖示之各部分：本件據以異議之商標被認定為著名商標之圖示為「脫普 TOP」，該商標圖示之內容既包含「脫普」及「TOP 」文字，著名商標之認定即應及於商標圖示之各部分。③著名商標之保護客體不限於類似商品或服務：原決定書以系爭商標與據以異議之商標二者所指定使用之商品，不論產品性質、行銷通路、製造廠商、銷售對象均迥然有別等理由，維持原不當之處分，顯屬無據，蓋：Ａ、按八十六年五月七日修正前之舊商標法第三十七條第一項第七款規定「商標圖樣相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品，不得申請註冊。」，而現行商標法修正為「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」兩相對照，即知著名標章之保護客體不限於類似商品或服務。Ｂ、著名商標遭侵害之情形，除在相同或類似商品或服務上發生外，亦經常發生在不類似之情形，因此隨著知名度之不斷增加，著名標章之專用權就不能像一般註冊商標一律以指定使用之商品或服務為限，而有及於類似甚至不類似商品或服務之必要。且著名標章在大量製造或服務過程中，使用諸多元素，例如：包裝、容器、外觀或廣告旋律等，都具有強烈識別商品或服務來源之功能。因此，更應擴大著名標章之保護客體範圍，以維其防止不正競爭之本質。Ｃ、實務上就著名商標或標章之跨類保護亦採肯定見解，如鈞院八十六年判字第一六八一號判決就「優生及圖US」商標異議「優生及圖」商標之行政訴訟案即認被上訴人及原決定機關一再以「優生」商標僅知名於嬰兒清潔用品，與系爭商標指定使用之防熱板商品，其商品性質相距甚遠，商品製造材料、產銷過程及販售場所全然不同，以及「優生」非創用文字等理由而為不利異議人之決定有誤；鈞院八十四年判字第二五一二號判決就「BOSS」及「HUGO BOSS」商標異議「BOKS 」商標之行政訴訟案，以及鈞院八十四年判字第二八九四號就「GIORDANO」商標之行政訴訟案，均採著名商標應跨類保護之見解。綜上，原處分書及原決定書逕以系爭商標與據以異議之商標所指定之商品不同等理由而為不利上訴人之決定，顯屬違誤。④著名商標應預防顯著性之沖淡：商標或標章之所以能成為著名，所賴者絕大部分在於標章專用權人持續之使用、大力之宣傳，及商品或服務之品質優良享有一定口碑，現行商標法第三十七條第七款於八十六年五月七日修正之立法理由即為順應世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示保護著名商標或標章之原則所為之立法，以避免不肖業者以相同或近似於著名商標圖樣申請商標註冊、意欲搭著名商標之便車，如此會減弱著名標章辨認及區別商品或服務能力，今被上訴人及原決定機關不顧上訴人長年投入大量心血與金錢所創造之著名商標「TOP 」，不斷地核准以「TOP 」為主要部分之商標或服務標章，殊不知此一方式即助長沖淡著名商標，影響著名商標專用權人之權益，莫此為甚！（二）「 」與「脫普TOP」近似，指定使用之服務類別相關聯具關連性：①如前所述，上訴人之「脫普 TOP」為著名商標。但上訴人使用「脫普 TOP」於系爭服務標章同類（第三十五類）亦註冊在案，其申請日為八十七年十月二十三日，遠早於系爭商標之申請日八十八年七月十六日。②依被上訴人於（九一）慧商○三四六字第九一○○二四四六三號核駁理由先行通知書中所言，顯認「 」與「TOP」、「莊頭北TOP」等圖樣構成近似。換言之，依被上訴人上開見解，系爭商標「 」與據爭商標中之「脫普 TOP」顯然構成近似。③據爭商標指定使用之服務為「化妝品零售」，與系爭商標指定使用之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」雖不完全相同，然按常理推之，代理、經銷各種產品自亦應包含化妝品在內。再者，著名商標之保護並不僅止於類似商品，尚包含具關連性產品（此乃商標法第三十七條第七款與第十二款適用上之不同），被上訴人於
（九一）慧商○三二三字第000000000、（九一）慧商○三二三字第九一○○二三六一六號之核駁理由先行通知書中認為：「SUNKIST」與「香吉士SUNKIST」為飲料商品中之著名商標，以之使用於洗髮乳等商品有使一般公眾產生混同誤認之虞，有違商標法第三十七條第七款之規定。查「香吉士 SUNKIST」與「脫普 TOP」均成名於早期，雖近年來在廣告上之宣傳不若以往，然在行銷上依舊不遺餘力，著名於第三十二類飲料商品之「香吉士 SUNKIST」既可拘束到第三類之洗髮乳，本案兩造商標同屬第三十五類，據爭商標「脫普 TOP」自更應受到保護。何況上訴人公司執照上之營業項目中，亦包含了「進出口貿易、各項產品之經銷報價及投標業務」，因此，兩造商標圖樣之近似及指定使用服務之關聯性實已無庸置疑。（三）上訴人「脫普 TOP」、「 」商標廣泛使用於商品上，系爭商標之使用有致消費者混淆誤認之虞：①現在企業皆須邁向多角化經營，才能在競爭激烈之商場上占有一席之地。有鑑於此，上訴人除致力經營本業之外，亦積極跨足其他行業。上訴人「TOP 」系列商標至目前為止共註冊十三件，涵蓋範圍包括第三、五、十六、三十五、四十二類等類別，系爭商標指定使用之服務中，有各項產品之經銷，此「各項產品」經銷之指定服務內容，自涵蓋經銷上訴人所生產、製造之諸多產品，其顯然使消費者產生混淆誤認。②據爭商標中之 TOP設計圖「 」，乃是上訴人之企業識別標章，在上訴人公司所生產之眾多商品上，皆會有「TOP 」或「 」之標示，此標示已擴及上訴人所有之產品；另外在宣傳廣告上上訴人使用之態樣亦如此。因此，在上訴人大量廣告、推展、使用
TOP 設計圖「 」後，與上開商標圖樣幾乎相同之系爭商標被提出申請，實難謂為巧合，其有意抄襲、搭便車之意圖自明等語。綜此，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人在原審答辯則以：（一）按服務標章異議案件，依商標法施行細則第五十條準用第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敘明。（二）次按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本款之立法意旨除保護著名標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故本款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。本件上訴人固主張其前身脫普化工廠股份有限公司自四十七年間即推出全國第一包洗髮粉，並自四十八年起以「TOP」、「脫普TOP」取得商標專用權，並相繼註冊使用於各類商品，行銷於國內外市場，經過多年之努力，「脫普 TOP」商標已成為消費大眾所熟知之著名商標，並經被上訴人以中台異字第八八○○九一號商標異議審定書認定在案，從而關係人頂極國際貿易股份有限公司以與據以異議商標之實際使用態樣非常相似之「TOP 」設計圖樣作為本件商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用云云；查本件系爭審定第一二六八四六號「頂極國際貿易股份有限公司標章」服務標章圖樣，與上訴人據以異議之「TOP 」實際使用態樣固屬構成近似之標章，惟按外文「TOP 」，有頂點、首席、上層等字義，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有，此有被上訴人商標／服務標章圖樣名稱檢索資料附卷可稽。是消費市場上既多有習見之外文「TOP」或以外文「TOP」與其他文字或圖形組合之標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高，況據以異議商標多以「TOP 」與「脫普」併行使用，與本件系爭標章係由線條及半圓形所組合而成之標章圖樣，二者尚非無從區辨。再者據以異議商標固為著名商標，惟其係知名於洗髮精、洗髮乳等商品，其性質為人體用清潔劑等商品，而本件服務標章則指定使用於代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供服務，二者不論商品或服務之性質、行銷通路及銷售服務對象均迥然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，應無致消費者產生混淆誤認之虞，是系爭服務標章之申請註冊，應無首揭法條規定之適用等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之一般消費大眾，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱「著名商標或標章」係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。另所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章有使一般消費大眾對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。經查，系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用，除服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須有致公眾混淆誤認之虞者，始足當之。而審究有無致公眾混淆誤認之虞，應就商標或服務標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度與消費者之注意力等各種因素綜合判斷之。系爭服務標章圖樣與上訴人據以異議之「TOP」等商標圖樣相較，均有相同之外文「TOP」，固屬構成近似，且據以異議商標屬著名商標，業經被上訴人以中台異字第八八○○九一號商標異議審定書認定在案，惟所謂著名商標，乃一相對性之概念，並非其著名性可以涵蓋一切之商品與服務，前揭審定案件中，只是針對指定使用在「鞋用亮光劑、鞋膏、皮鞋亮光蠟、牙粉、牙膏、漱口水、潔齒劑、香料」等商品之特定商標進行比較，並考慮該商標指定使用之產品與上訴人據以異議商標指定使用之產品，在性質上與銷售管道上之關連性，而相對的決定上訴人商標之著名性而已，並不能因此即謂上訴人商標之著名性已將其排他性商標專用權擴張到一切商品及服務種類。復查外文「TOP 」，有頂點、首席、上層等字義，屬習知習見之外文單字，本身並不具獨創性，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有，是消費市場上既多有習見之外文「TOP」或以外文「TOP」與其他文字或圖形組合之標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高。又據以異議商標係以產製銷售各種人體或家用清潔用品，如洗髮精、洗面皂或洗潔劑等商品而享有名聲，與系爭服務標章所指定使用之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供服務，就商品或服務之性質及內容予以探究，顯然有極大之差異性，其消費市○○○○○路各異，一般消費大眾應可加以區辨，系爭服務標章之申請註冊，尚難認有使一般消費大眾對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，應無首揭法條之適用。從而，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因而駁回上訴人之訴，核無違誤。
四、上訴意旨復以據爭商標將「TOP 」結合為「 」之形態，此種圖樣相當獨特，乃是經過上訴人特殊設計之企業識別標章，相信絕不能稱之為習知習見。又據爭商標(s118581 )指定使用之服務為「化妝品零售」，與系爭標章指定使用之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」雖不完全相同，然按常理推之，代理、經銷各種產品自亦應涵括化妝品及其相關聯性之產品在內，因此系爭標章之註冊應有違商標法第三十七條第十二款之適用。再者，據爭商標為著名商標，應有較大之保護範圍，著名商標之保護並不僅止於類似商品，尚包含具關聯性產品，故系爭服務標章近似於上訴人著名之商標，有致公眾混淆誤認之虞等情指摘原判決違誤，求予廢棄。
五、本院經查：㈠上訴人以被上訴人審定第一二六八四六號服務標章有違行為時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情事，對之提出異議，原審僅就該系爭服務標章是否違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定加以審究，尚無不合。㈡原審以⑴所謂著名商標，乃一相對性之概念，並非其著名性可以涵蓋一切之商品與服務，前揭審定案件中，只是針對指定使用在「鞋用亮光劑、鞋膏、皮鞋亮光蠟、牙粉、牙膏、漱口水、潔齒劑、香料」等商品之特定商標進行比較，並考慮該商標指定使用之產品與上訴人據以異議商標指定使用之產品，在性質上與銷售管道上之關連性，而相對的決定上訴人商標之著名性而已，並不能因此即謂上訴人商標之著名性已將其排他性商標專用權擴張到一切商品及服務種類。⑵外文「TOP 」，有頂點、首席、上層等字義，屬習知習見之外文單字，本身並不具獨創性，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有，是消費市場上既多有習見之外文「 TOP」或以外文「TOP 」與其他文字或圖形組合之標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高。⑶又據以異議商標係以產製銷售各種人體或家用清潔用品，如洗髮精、洗面皂或洗潔劑等商品而享有名聲，與系爭服務標章所指定使用之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供服務，就商品或服務之性質及內容予以探究，顯然有極大之差異性，其消費市○○○○○路各異，一般消費大眾應可加以區辨，系爭服務標章之申請註冊，尚難認有使一般消費大眾對其所表彰之服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，應無異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用，經核認事用法均妥適，且對上訴人在原審所主張各點何以不採，均已詳加論述，上訴意旨復執前詞，對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為違誤，經核為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 趙 永 康
法 官 蔡 進 田法 官 廖 宏 明法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日