最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一一三二號
上 訴 人 國防部參謀本部 通訊處臺北郵政九○○一四號信箱代 表 人 乙○○被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 王正志律師右當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國九十二年六月五日臺北高等行政法院九十一年度訴字第四二九四號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決關於撤銷訴願決定部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
右廢棄部分在第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人陳請將其於民國（下同）三十四年七月一日至六十八年六月一日之年資，納入軍職服役年資並補發退除給與。案經國防部人事參謀次長室（現改制為上訴人所屬人事參謀次長室，下同）九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函復略以被上訴人所請辦理更正年資並發退除給與等節，於法無據，不合辦理等語。被上訴人不服，提起訴願，經國防部九十一年九月四日九十一年鎔鉑訴字第○九八號訴願決定，以上開國防部人事參謀次長室之行政處分已不存在，所提訴願於法未合，爰作成訴願不受理之決定。被上訴人猶未甘服，遂提起行政訴訟。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於三十四年七月一日報效陸軍第十一師司令部，任軍需上士，雖未受軍官養成教育，仍陸續調陞擔任軍官，三十五年三月五日調升軍委少尉任官，三十六年三月調陸軍整編第五十一師軍委二階書記，三十七年調該師一二三團二等佐軍需，三十八年報效陸軍第十軍七十五師三四團任二階書記，三十九年整編為陸軍第十八軍人力輸送團第二連中尉政治幹事，三十九年十二月調為陸軍十八軍軍官戰鬥團中尉戰鬥員，奉陸軍第五軍二百師華師長心權將軍派為一等佐軍需，至四十一年華師長調職後，被上訴人離開陸軍二百師轉任福建省九龍江酒廠委一僱員（金門酒廠前身），嗣陸軍二百師調返台灣整編時，報被上訴人逃亡開缺，經陸軍總部通緝在案，復於五十一年歸案，由第二軍華軍長心權將軍向陸總軍法局說明當時離開二百師情況，奉陸總軍法局以不起訴處分。是被上訴人軍中服務年資為七年零五個月，上訴人應依職權向銓敘部及陸總部軍法局調案查核。被上訴人自入伍之日起從未離開軍營，於四十八年七月二十四日奉國防部依法以屆滿二十三歲少尉起資標準計算年資十一個月零三天，核定中尉停職例退，領取資助金新臺幣（下同）一、○二九元，當時國防部雖依規定辦理，惟被上訴人軍中實際服務年資計七年零五個月，上開奉核定年資與實際工作年資相差六年六個月。另被上訴人於五十六年至寮國永珍前中央通訊社特派員金樹華處任社工同志，以作僑情工作，復於六十四年奉前國防部情報參謀次長室派駐寮國永珍情報工作站站長劉道誠徵召為聯絡員，於寮國永珍自行開設光華塑膠廠，嗣因寮國赤化，該情報站未通知被上訴人祕密撤離致身分曝光，遭寮共迫害，至六十五年出獄逃往泰國，於六十八年返國後蒙政府於六十九年六月二日安置於前台灣省菸酒公賣局隆田酒廠工作，共計服務軍職三十三年十一個月。訴願決定逕作成不受理決定，並無深究內容，參照司法院釋字第四二三號解釋意旨，行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定而不拘泥公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即認係行政處分，而得為行政爭訟之標的，並有最高行政法院五十年判字第二一號判例及臺北高等行政法院九十年度訴字第二七八號判決意旨可參。況行政機關之表意行為或公文書究為行政處分抑或觀念通知發生爭議時，此一爭議本身即得為行政爭訟之標的。綜觀被上訴人申請書全文及上訴人函復所述理由及說明內容，足認上訴人否准被上訴人退伍年資請求之意思表示，發生法律上效果，揆諸上開司法院解釋、判例、判決及學者之見解，不能謂非屬消極駁回請求之行政處分。訴願決定逕為不受理決定，無異否准被上訴人請求之駁回（擬制駁回）處分，故原處分及訴願決定顯屬違法不當，侵害被上訴人請領退伍金及依法訴願之實體及程序上權利。另按訴願制度之建立在求行政機關之自我反省，故明定行政處分機關認訴願為有理由者，並得自行撤銷或變更原行政處分，俾訴願人有迅速救濟之機會。被上訴人於三十四年入伍，雖於四十八年辦理無職軍官登記，曾經認定退伍，核定中尉停職例退，惟士兵、士官年資漏未列入，復奉派為國效命擔任情報工作，新提出之證人證據均遭否定，難令被上訴人甘服。參照最高行政法院七十年度判字第三四八號判決意旨，被上訴人所提上開新證據，相較在前判決確定所稱同一訴訟標的者自有不同，不能視為同一事由，且參照司法院釋字第三六八號解釋對於一事不再理原則限制，不僅應予受理，且基於受前一案件判決力之拘束，逕為被上訴人勝訴裁判之意旨，按被上訴人曾任軍中服務年資及前於寮國永珍情治單位工作年資至前台灣省菸酒公賣局上班之日止共計三十三年十一個月，並有提出之各項證明文件及銓敘部採計年資證明表可參，故上訴人應核定被上訴人自三十四年七月一日起至六十八年六月一日止計三十三年之軍職服務年資辦理退伍。又被上訴人三十九年十二月一日以後雖因免職離營，惟實際上係奉命調任至金門酒廠服務，其間並未辦理退伍（無職軍官例退並非退伍），且嗣於六十四年間再奉徵召前往寮國服務，此期間軍職年資從未中斷，故應合併計算被上訴人年資辦理退伍等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人作成核定被上訴人自三十四年七月一日起至六十八年六月一日止計三十三年之軍職服務年資辦理退伍。
三、上訴人則以：按被上訴人不服之國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，係以國防部內部單位（現為上訴人所屬人事參謀次長室）名義發出，因非行政程序法第二條第二項規定所稱之行政機關，遂以上訴人名義於九十一年八月十六日另以（九一）易日字第一一四一二號書函撤銷上開書函並重新處分，其餘實質內容均無變更。準此，被上訴人所不服之行政處分已不存在，請依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定裁定駁回被上訴人之訴。被上訴人係於三十五年三月五日以少尉官階任官，嗣於三十九年十二月一日因病免職離營。被上訴人係早期於大陸地區服役，來台後並無軍職身分，上訴人遂於四十八年間統一辦理無職軍官登記例退，依據「陸海空軍各級軍官實職年資計算標準」丙項第七條規定，非正式軍事養成教育畢業者，以屆滿二十三歲為少尉起資標準，因被上訴人係00年00月000日出生，故自三十八年十二月二十八日滿二十三歲起資至三十九年十二月一日因病免職離營止，核定無職軍官年資為十一個月又三天，依其無職軍官身分（中尉官階）辦理例退，並發給資助金一、○二九元，洵無違誤。至於被上訴人所述其奉國防部軍事情報局命令前往寮國服務乙節，查該局係於六十四年一月一日起「聘用」被上訴人，同年三月間雙方失聯，隨即解除聘用關係，此期間被上訴人亦無軍職身分，不得併計軍職年資等語資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人所不服之前國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函應以國防部參謀本部為原處分機關，訴願決定誤以「單位」即上訴人所屬人事參謀次長室為「原處分機關」，於法已有未合。其後，上訴人雖於九十一年八月十六日以
（九一）易日字第一一四一二號書函註銷上開上訴人所屬人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，惟其處分實質內容，並未有所改變；徵諸上訴人於九十二年五月十四日行準備程序時，自承國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函，係以國防部內部單位名義發出，因非行政程序法第二條第二項規定所稱之『行政機關』，遂以上訴人名義於九十一年八月十六日另以（九一）易日字第一一四一二號書函撤銷上開函文，其餘實質內容均無變更等語；足見被上訴人提起訴願之標的—即上訴人未准被上訴人所請辦理更正年資並補發退除給與之處分，並非不存在，則訴願決定徒以原處分形式發文名義之變更（實質上係將原以「單位」名義發文之處分，改以「機關」名義為之），逕認被上訴人所不服之行政處分已不存在為由，未實質審酌訴願主張違法之行政處分，即從程序上予以不受理，殊有可議之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理。又本案既尚待受理訴願機關即國防部加以審查，程序未行，結論未定，則被上訴人聲明求為判決撤銷原處分，及命上訴人作成核定被上訴人自三十四年七月一日起至六十八年六月一日止計三十三年之軍職服務年資辦理退伍之處分，無法逕為准許，被上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本院按：行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。依此規定，向高等行政法院提起撤銷訴訟，必以訴願決定維持行政處分為要件；如原行政處分已不存在，人民不得對之提起行政訴訟（本院二十七年判字第二十八號及三十年判字第十六號判例參照）。次按訴願事件於行政處分已不存在者，應為不受理之決定，訴願法第七十七條第六款定有明文；所謂行政處分已不存在者，係指原行政處分經撤銷之情形而言。經查，本件撤銷訴訟部分，被上訴人係不服原國防部人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函之處分，對之提起訴願，國防部訴願決定係以：本件被上訴人不服人事參謀次長室九十一年六月二十八日（九一）易日字第○○○九○二一號書函之處分，經該部訴願審議委員會依訴願法第五十九條規定，交由該室先行重新審查，業據該室認前開處分未以該管機關之名義核覆，於法有違，乃於九十一年八月十六日以（九一）易日字第○○一一四一二號書函以該管機關國防部參謀本部之名義，註銷所屬人事參謀次長室原處分並重新處分。準此，被上訴人所不服之行政處分已不存在，所提訴願，於法自有未合為由，依訴願法第七十七條第六款規定，決定不受理，揆諸前揭說明，核無違誤。被上訴人仍不甘服，對國防部九十一年九月四日九十一年鎔鉑訴字第○九八號訴願決定，提起行政訴訟，因原行政處分業已不存在，依前揭說明，自應以該訴不合法為由，予以裁定駁回，原審不察，徒以訴願決定機關未實質審酌被上訴人所提訴願主張，即未審究違法行政處分為由，將訴願決定撤銷，於法有違，上訴意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由，爰由本院就上開部分判決予以廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴訟，以昭折服。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 吳 錦 龍法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日