最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二五七號
上 訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一五三一號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人（即原審原告）起訴主張：被上訴人於民國（下同）九十年五月二十三日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○段○○○號之五地下樓開設「佳鈞資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九七四三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒊Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業。⒋Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒌Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒍Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒎Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒏Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒐Ｉ0000000般廣告服務業。⒑Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業。因被上訴人所開設之「佳鈞資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，經台北市政府及上訴人核認其未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，分別以九十年七月五日府建商字第九○○五二七四五○○號函及九十年八月二十八日北市商三字第九○六○三八三○○○號函，各處以被上訴人新台幣（以下同）二萬元及三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。嗣台北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所於九十年十一月八日零時二十一分至被上訴人所開設之「佳鈞資訊社」進行臨檢，查獲該社有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，移由上訴人審認被上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，以九十年十一月十九日北市商三字第九○六五二九六四○○號函，處以被上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按上訴人於八十九年六月間將提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用者與電子遊戲場業同視，列入營業項為Ｊ７９９９９０其他娛樂業，後又於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告增列Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業，而其編列行業屬性之代碼，仍與娛樂業同視。嗣經濟部於九十年十二月二十八日以經商字000000000號公告增列資訊休閒服務業。本件上訴人係以前述派出所臨檢紀錄表所載事實，以被上訴人營業項目未經登記而擅自經營資訊休閒服務業而為之處分。增列公告施行日期顯在行為日期之後，依法律不溯既往之原則，上訴人對被上訴人加以處罰，適用法律顯有違誤。且上訴人究將上述業務歸類為『其他娛樂業』抑『資訊休閒服務業』，亦不明顯，實有違法律明確性原則、法律優越及法律保留原則。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、上訴人（即原審被告）則以：查被上訴人經營之業務型態既提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。然被上訴人於九十年五月二十三日雖經核准登記「資訊軟體零售業」等業務，惟因未辦妥「資訊休閒服務業」營業項目之營利事業登記，且其後亦無辦理營業項目變更增列資訊休閒服務業之登記，即經營該項業務，上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項規定，處被上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，並無違授權明確性之原則及法律優越、法律保留原則，亦無限制人民工作權、財產權及營業自由等情事。又地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；又台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任上訴人執行，是以，上訴人為有管轄權之機關。另「台北市政府商業行政委任辦法」依據地方制度法第十八條第七款第三目及同法第二十七條第一項規定訂定，上開辦法之法律性質，依地方制度法第二十五條後段及同法第二十七條第二項規定顯為自治規則，故只需「依法發布、刊登政府公報」即為合法生效，與一般權限之委任應予「公告」，尚屬有間。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定亦無不合等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件被上訴人所獨資設立之「佳鈞資訊社」，位於台北市內，其無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，均屬台北市政府之權限，此亦為上訴人所不爭。商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。關於憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項，而非自治事項，況地方制度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。又按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項規定未言及公告，然承前所述，系爭商業登記事項既係中央委辦台北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任，且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，與同條其他各款之令或函性質有異。再者行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，仍須踐行公告之程序。綜前所述，上訴人未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，但尚未達重大明顯應歸於無效之程度，故應以撤銷之方式消滅其效力。另查原處分雖不致依行政程序法第一百十一條規定而無效，然因亦無合於同法第一百十四條第一項及第二項規定之事由而補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在。本件原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定，未予糾正，亦有疏略，應併予撤銷之，被上訴人訴請一併撤銷之理由雖有不同，然其結論則無二致，應予准許。資為判決之論據。
四、按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與八十九年四月二十六日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第二條第二項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依本院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照本院四十八年判字第一號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第十三條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關之組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第一百十八條所明定。地方制度法第十八條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。依地方制度法第六十二條第一項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」及內政部所頒地方行政機關組織準則第三條第一項之規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」依上開規定，臺北市政府組織自治條例第六條第一項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：一、民政局。二、財政局。三、教育局。四、建設局。．．．三○、客家事務委員會。」同條第二項規定：「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（以下簡稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第八條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」臺北市商業管理處組織規程第三條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．三、第三科：掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．」依上所述，商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由臺北市商業管理處掌理，該處並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就臺北市商業管理處本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由臺北市商業管理處所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因臺北市商業管理處之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管轄權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項（臺北市政府商業行政委任辦法第二條）發布施行（按臺北市政府商業行政委任辦法已於九十三年七月十四日廢止），並於九十年七月十二日報請行政院備查，行政院並於九十年七月二十五日台九十經字第○四三五三八號函復准予備查，有上開函在卷可稽。此不僅符合前述商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。原審疏未審究上開法規之立法意旨，認為本件被上訴人獨資設立之「佳鈞資訊社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府（指狹義之臺北市政府編制表之臺北市政府）之權限，意指現行由上訴人即臺北市商業管理處實際掌理之商業登記申請及有關依罰則規定之裁罰等行政行為，均有欠缺管轄權限之瑕疵，已有適用法規不當之違誤。又上訴人掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定。原判決誤認自治規章不能作為行政程序法第十五條之「法規」依據，並將該法條解釋為「公告」與「刊登政府公報或新聞紙」，係兩種併存使民眾週知之方式，復未說明所指「公告」究係如何踐行公告程序及其所憑之法規依據，亦有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日