最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二六二號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十二日臺北高等行政法院九十一年度訴字第二三一二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：上訴人在臺北市○○路○段○○○號一樓開設「亞洲狗資訊企業社」（市招：EGO 資訊網），領有營利事業登記證。臺北市政府警察局中正二分局泉州街派出所於九十年十二月九日四時二十五分在上址臨檢時，以該企業社有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，乃通報被上訴人查處。經被上訴人以上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，而依同法第三十三條第二項規定，以九十年十二月二十四日北市商三字第九○六六八二八四○○號函，處以新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。惟上開店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之規定。又依商業登記法第六條及第八條第二項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，直轄市政府是否有權認定？有無中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業之法律定義之法源依據為何？被上訴人均未能說明，委非適當。上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定。又商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，已廢除營利事業登記證制度，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，依從新從輕原則，原處分應有撤銷之理由等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被上訴人則以：卷查依臺北市政府警察局中正二分局於九十年十二月九日臨檢紀錄表所載之內容，上訴人之商號違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以臺北市政府警察局中正二分局泉州街派出所於九十年十二月九日臨檢查獲上訴人經營「網咖」，依該臨檢紀錄表記載之內容，其商號違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處上訴人三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。又按公司行號營業項目代碼表「J701070 資訊休閒服務業」其定義係：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」縱如上訴人聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦光碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，亦符合該資訊休閒服務業之定義範圍。至於九十一年二月六日修正公布之商業登記法，雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，觀諸修正之商業登記法第三、八、三十二及三十三條規定自明。再按商業登記法第六條規定，該法直轄市之主管機關為直轄市政府。經濟部已於九十年三月二十日公告將「公司行號營業項目代碼表」增列一項代碼為「J701070 資訊休閒服務業」，並明列其定義內容，係依據「公司名稱及業務預查審核準則」第十一條規定而修訂「公司行號營業項目代碼表」，而「公司名稱及業務預查審核準則」則係依公司法第十八條第四項所訂定，足認經濟部之公告具有法律之授權及法源依據。另查「公司行號營業項目代碼表」所列「I301010 資訊供應服務業」其定義內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；「I301020 資料處理服務業」之定義內容為：「凡運用電子計算機及其附屬設備，從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔、掃入或代客管理操作電子計算機及相關附屬設備等服務之行業，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」，均與「J701070 資訊休閒服務業」之定義內容不同。上訴人訴稱其經核准經營「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」之定義與「資訊休閒服務業」並無不同云云，尚無可採。末查上訴人曾兩次被查獲未經核准擅自經營資訊休閒服務業，經被上訴人分別以九十年十月九日北市商三字第九○六五五○九七○○號函及九十年十一月七日北市商三字第九○六六○七九四○○號函各處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。此次為第三次查獲，被上訴人以九十年十二月二十四日北市商三字第九○六六八二八四○○號函處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：本件處分科處上訴人三萬元罰款，且勒令停止經營登記範圍外之業務，嚴重剝奪上訴人之權利。惟被上訴人作成處分決定前未給予上訴人陳述之機會，違反行政程序法第三十九條及第一百零二條之規定。依地方制度法第二十七條並非行政程序法第十五條所規定行政委任之法規依據，因此，臺北市政府發布之「商業行政委任辦法」第一條雖明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制定，仍屬欠缺委任所依據之法規。依照憲法第一百零八條規定，商業係屬由中央立法或交由省縣執行之事項，系爭商業登記事項當屬委辦事項，而非自治事項。因此，被上訴人無權對於違反商業登記法第八條、第三十三條規定之業者科處行政罰鍰云云。
按行政程序法第一百零三條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．」本件上訴人違章事實，業據臺北市政府警察局中正二分局泉州街派出所臨檢查獲，並在臨檢紀錄表記載明確，經由店員理勤孝會同受檢，親自於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結附卷可稽，足認本件事實已臻客觀明確，依前開規定，被上訴人自得不給予陳述之機會。次按地方制度法第十八條第七款第三目之規定，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項。而商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法第六十二條第一項、內政部所頒地方行政機關組織準則第三條第一項、臺北市政府組織自治條例第六條第一項及臺北市政府建設局組織規程第八條及臺北市商業管理處組織規程第三條之規定，明定由臺北市商業管理處掌理。因臺北市商業管理處係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管轄權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項（臺北市政府商業行政委任辦法第二條）發布施行（按臺北市政府商業行政委任辦法已於九十三年七月十四日廢止），並於九十年七月十二日報請行政院備查，行政院並於九十年七月二十五日台九十經字第○四三五三八號函復准予備查，有上開函在卷可稽。準此，臺北市政府基於內部業務分工之所需，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，委任被上訴人得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂被上訴人處理本件工商登記事件有欠缺管轄權限之違法。上訴論旨，執前述理由，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 林 清 祥
法 官 黃 璽 君法 官 吳 明 鴻法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日