最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二六三號
上 訴 人 臺北市政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 賴淑玲律師被 上訴 人 美商．仰聯半導體股份有限公司臺灣分公司代 表 人 乙○○
（送達代收人馬靜如律師右當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十四日臺北高等行政法院九十一年度簡字第八五一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：被上訴人係林秀秀（下稱申訴人）之雇主，因申訴人之能力不足以勝任其工作，遂於民國八十九年十一月二日將其資遣並給付資遣費。申訴人不服，以其任職期間曾遭公司主管Raghuveer "Ron" Reddy （下稱被申訴人）性騷擾，乃向上訴人申訴，經上訴人所屬就業歧視評議委員會調查、審議暨評議，認定被上訴人有違反就業服務法第五條禁止性別歧視之情事，評定就業歧視成立，上訴人爰依同法第六十二條第一項之規定，課處被上訴人罰鍰新臺幣三萬元。惟就業服務法第五條並無明確之構成要件，何謂「性騷擾」？欠缺明確之定義，而性騷擾亦非「性別歧視」，被上訴人並非因就業歧視而解僱申訴人等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
上訴人則以：本案經上訴人所屬內部單位就業歧視評議委員會評議認定就業歧視成立，則上訴人以被上訴人公司及其美國總公司違反就業服務法第五條之規定，依同法第六十二條對被上訴人公司處以罰鍰，並無違誤等語，作為抗辯。
原審判決將訴願決定及原處分均撤銷，無非以：在本案中，上訴人對違章事實之描述，嚴格言之，是不夠精準的，可能正是使用「集合眾多動作，而為單一總體評價」之判斷方法，認定被上訴人有「未能妥適處理公司發生之性別歧視事件」，因此違反誡命規範，而依行為時就業服務法第六十二條第一項之規定，對被上訴人加以處罰。然就上訴人在原處分書中對於違章事實之描述，從法律之角度觀察，顯然是「失焦」的，無法讓法院清楚精準掌握住違章不作為之事實特徵。其次上訴人在以類似刑事法上「持續犯」之觀點來判斷被上訴人在本案中之作為義務時，顯然未曾對該段期間內所有之因素作全盤之考量，因此透過事後的檢證，讓法院認為其對被上訴人所要求之作為義務內容顯然是「超高水準的」，超越了當時時空背景下「禁止歧視」不確定法律概念所能創造作為義務內容之「合理邊界」，對被上訴人而言，實不具「期待可能性」。另外上訴人就本案具體事實涵攝於「禁止歧視」不確定法律概念時，亦有漏未斟酌諸多有利於被上訴人之因素。再退一步言之，就算被上訴人有違反「禁止歧視」價值決定所導出一連串「內容含混、有待進一步具體化」之誡命規範，但其不法程度是否真如上訴人所思及的那般強烈，強烈到非以「法定最高額度」之課予才能衡平其不法程度之地步嗎？是以上訴人處以最高度之處罰，亦有「理由不備」與「裁量濫用」之違法情事。不過由於本案上訴人就違章事實之認定，內部作業是由「就業歧視評議委員會」先作成決定，而「就業歧視評議委員會」依就業服務法施行細則第五條第二項之規定乃是由政府單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家所組成，具有專業性，又係以合議之方式為之。而行政法院就有關「性別歧視」之議題，也缺乏專業經驗，未必能精準掌握住「禁止歧視」法規範所能導出之「誡命義務」具體範圍，另外現有證據資料也無法判斷被上訴人在處理性騷擾案時程序有無拖延情事，因此認為本案仍有必要將全案發回上訴人機關依照上述之法律意見，重新架構可以客觀掌握之誡命規範內容，以決定被上訴人有無本件違章事實，為其判斷之基礎。
本院查：按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第二百三十五條定有明文。本件上訴人以原判決認為上訴人在原處分書中對於違章事實之描述，無法讓法院清楚精準掌握住違章不作為之事實特徵，而上訴人在以類似刑事法上「持續犯」之觀點來判斷被上訴人在本案中之作為義務時，顯然未曾對該段期間內所有之因素作全盤之考量，因此透過事後的檢證，讓法院認為其對被上訴人所要求之作為義務內容顯然是「超高水準的」，超越了當時時空背景下「禁止歧視」不確定法律概念所能創造作為義務內容之「合理邊界」，對被上訴人而言，實不具期待可能性等情，所指系爭「當時時空背景下禁止歧視之不確定法律概念所能創造作為義務內容之合理邊界」，究應如何界定，以及原處分究竟有如何違法之處，殊有闡釋之必要，自有原則性云云，已涉及雇主因女性員工遭受性騷擾，而以其他事由予以解僱，是否屬於因性別而予歧視，而有加以闡釋之必要，應認其所涉及之法律上見解具有原則性，本件上訴自應許可，合先敘明。次按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」、「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，為憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項所明定。依行為時就業服務法第五條規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以．．．性別．．．為由，予以歧視。」所稱「性別歧視」，係指雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷、教育訓練、福利措施、薪資給付及退休、資遣、離職、解僱等，不得因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。又按「性騷擾」，係指「受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現」；或「雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件」，觀之兩性工作平等法第十二條之規定自明。「性騷擾」與「性別歧視」兩者規範之範圍雖不盡相同，然均屬保障兩性工作平等之手段，其目的均在於貫徹憲法消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之精神。準此，雇主倘因本人或其所屬人員對於受僱者為「性騷擾」，而將該受僱者解僱，即屬基於性別因素而為解僱，核與上開就業服務法第五條規定之「性別歧視」相當，應依同法第六十二條之規定論處。至於受僱者於釋明雇主係因「性別歧視」而予解僱之事實後，雇主自應就其解僱並無涉及「性別歧視」之因素，負舉證責任。又查本件係屬撤銷訴訟，依行政訴訟法第一百三十三條、第一百四十一條第一項之規定，行政法院應依職權調查證據，並就調查證據之結果，告知當事人為辯論，期得發現實質之真實，方符行政訴訟制度改制後，高等行政法院為事實審，採言詞審理主義之原則。卷查，本件被上訴人是否構成上開「性別歧視」之規定，在於被上訴人將「解僱爭議」與「性騷擾」切割處理是否適當？被上訴人是否另有正當理由，而非基於「性別歧視」之因素，將申訴人解僱？被上訴人於八十九年十一月二日以申訴人不足以勝任其工作而予解僱之理由，是否正當？有何具體事證？自須就被上訴人作成解僱決定之過程予以觀察，倘申訴人確係遭被申訴人之「性騷擾」，而將申訴人解僱，能否認被上訴人並未違反「性別歧視」之規定？非無疑問。又簡易訴訟程序之裁判，得不經言詞辯論為之，固為行政訴訟法第二百三十三條所明定。惟該規定僅適用於事證明確之輕微事件，原審既認定被上訴人是否構成違章，事證不明，自應依職權調查證據，並就調查證據之結果，告知當事人為辯論，原審未經言詞辯論，遽將訴願決定及原處分均撤銷，亦難謂合。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 林 清 祥
法 官 黃 璽 君法 官 吳 明 鴻法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日