最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二七二號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 林錫耀右當事人間因建築法事件，上訴人不服中華民國九十一年七月三十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第六一○七號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於坐落臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓建築物（下稱系爭建物）開設賢逸網路休閒店，領有臺北縣政府工務局核發之八六使字第第一一六九號使用執照，原核准用途為「店鋪、集合住宅」。民國（下同）八十九年十二月七日被上訴人之聯合複查小組赴現場稽查時，查得上訴人於系爭建物擺設電腦二十四台，供不特定人上網遊戲。案經被上訴人審認上訴人已擅自變更系爭建物為其他娛樂業使用，違反行為時建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年三月五日北府工使字第六九二六二號函處上訴人新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止使用。上訴人不服該處分，提起訴願，遭內政部駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回其訴，仍不服而提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴主張：一、按行為時建築法第七十三條之規定所處罰對象，主要為無照建築物，或擅自變更使用。上訴人領有電子資訊服務業之營業執照，為不爭之事實，是上訴人並不適用無照營業；而上訴人是否有變更使用？端視於上訴人之使用與經營是否相關；電子資訊供應服務業與電子資訊服務業（依經濟部公告網路咖啡屬於電子資訊服務業），是否有不相容之處？否則上訴人所被許可營業項目並無衝突之處，允宜認為上訴人為營業項目擴大，似不足以構成變更使用之情形。二、建築法本身所規範之客體為建築物本身，與營業項目無涉，又行為時建築法第七十三條後段中．．．不得變更其使用。乃是指使用者變更建築物而言，要非與建築物所被使用營業內容，是故被上訴人以行為時建築法第七十三條為處罰依據，洵非妥當。三、行為時建築法第九十條規定「．．．得補辦手續者，另其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰」，被上訴人既認定上訴人擅自變更使用，依規定除罰鍰外，應令上訴人有補正手續程序之處，而本件上訴人究竟有如何不適用此補辦手續之規定不能補辦手續之處？被上訴人遽為處分，不符程序正義。綜觀本案，並無發現被上訴人有任何定期限命上訴人補辦手續之說明或資料，相對於被上訴人未履行此項程序之前，復末能說明上訴人有如何不能或不適用補辦手續之處，其所為之行政處分，應予撤銷。請判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人在原審答辯則以：一、查上訴人使用坐○○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓建築物，領有被上訴人所屬工務局核發八六使字第一一六九號使用執照，使用分區為「住宅區」，第一層使用用途則為「店鋪、集合住宅」，經被上訴人八十九年十二月七日聯合查報小組現場稽查，當場查獲該址提供電腦二十四台，均插電營業中，供不特定人把玩遊戲、上網聊天，此有臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表可稽，且由現場人員簽名捺印無誤，並經目的事業主管機關（被上訴人所屬建設局）認定現況用途為「其他娛樂業」。另有關「其他娛樂業」（利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂；利用電腦擷取網際網路供人遊戲）之建築物使用類組分類，業經被上訴人以八十九年七月二十四日八九北府工使字第二六○四二七號函將其歸類為B1類組，故上訴人所使用系爭建築物其原核准用途「店鋪、集合住宅」係屬G3、H2類細，上訴人未經許可擅自變更使用為B1類細，經被上訴人八十九年十二月七日聯合查報小組當場查獲該址提供電腦設備供客人上網使用收費，違規事實明確。二、經查系爭建築物原核准用途為「店鋪、集合住宅」係屬G3、H2 類組，（行為時建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類G類─辦公、服務類、類別定義：供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所暨 H類─住宿類、類別定義：供特定人住宿之場所），惟上訴人擅自變更為B1類使用（行為時建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類商業類、類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所），故上訴人未依建築法第七十三條後段規定辦理變更使用執照而先行擅自變更使用，被上訴人之行政處分係針對系爭建築物未經許可擅自變更其使用，遼反行為時建築法第七十三條後段規定爰依同法第九十條規定，以九十年三月五日九十北府工使字第○六九三六二號函行政處分書，裁罰上訴人新臺幣（下同）六萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人所經營者，為俗稱為網路咖啡店之業務，其實際經營內容一般包括：提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取資料供人遊戲等。系爭建物原核准用途為「店鋪、集合住宅」，依內政部所頒「行為時建築法第七十三條執行要點」附表一建築物使用分類表之規定，其屬Ｇ類及Ｈ類，即「辦公、服務業」中之Ｇ─３類及「住宿類」中之Ｈ─２類，其組別定義分別為為「供一般門診、零售、日常服務之場所」及「供特定人長期居住之場所」，其使用項目舉例為「一般診所、衛生所、店鋪（零售）、理髮、按摩、美容院」及「住宅、集合住宅」。而上訴人實際經營之業務中，提供電腦供不特定人上網、把玩電腦遊戲等，顯非上述組別定義所能涵蓋。依其使用情形，應屬上述分類表中Ｂ─１類「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」如ＫＴＶ等，或Ｄ─１類「供低密度使用人口運動休閒場所」如室內機械遊樂場等。惟無論係Ｂ─１或Ｄ─１類，其使用強度及危險指標之要求，均高於上訴人所在之建築物核准使用範圍。本件被上訴人依前揭「行為時建築法第七十三條執行要點」規定將網路咖啡店業務（資訊休閒服務業）依職權認定屬Ｂ類（商業類：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，乃與原審法院見解相符，應屬可採。本件上訴人雖主張行為時建築法第七十三條後段「不得變更其使用」，乃是指使用者變更建築物而言，要非與建築物所被使用營業內容云云，惟依前揭說明，上訴人應對行為時建築法第七十三條及行為時建築法第七十三條執行要點之規定有所誤解。至上訴人所主張所被許可營業項目電子資訊供應服務業與電子資訊服務業並無衝突之處，允宜認為上訴人為營業項目擴大，似不足以構成變更使用之情形云云，查關於公司業務之登記，不過為其開始營業之要件，至於得否在某一建築物內經營某一行業，則屬建築管理機關即地方政府管轄之業務範圍，故有關經濟部對於公司設立登記之行業別規定，與本件上訴人是否經營超過系爭建築物經許可使用範圍之營業，為屬二事，上訴人將二者混為一談，自非可採。末查行為時建築法第九十條第一項後段「得以補辦手續者，令其限期補辦手續」之規定，係指建築物所有權人或使用權人違反行為時建築法第七十三條後段規定擅自變更使用時，除得依該條規定，科處罰鍰並勒令停止使用外，並得令其限期補辦手續；是僅需建築物所有權人或使用權人有違反行為時建築法第七十三條規定之情形，主管機關即得依該條規定科罰並命停止使用，至其是否命補辦手續要與該處分之合法與否無涉，上訴人主張被上訴人既認定上訴人擅自變更使用，依規定除罰鍰外，應令上訴人有補正手續程序之處，被上訴人據為處分，不符程序正義云云，亦有誤解。綜前所述，上訴人經營網咖業務，容許不特定人於系爭建物利用電腦上網、把玩電腦遊戲，其確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自違規使用建築物之情形，上訴人主張均不足採。從而，被上訴人以上訴人違反行為時建築法第七十三條後段暨同法第九十條第一項規定科以罰鍰並勒令停止違規使用，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。因而將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人於原審之訴，核無違誤。
五、本院經查：㈠被上訴人所屬工務局核發系爭建築物之八六使字第一一六九號使用執照，使用分區為「住宅區」，第一層使用用途為「店鋪、集合住宅」，係屬G3、H2類組，而上訴人未辦理變更建築物之使用執照，擅自使用系爭建築物經營網路咖啡店業務，經被上訴人之聯合稽查小組於八十九年十二月七日赴現場稽查當場查獲系爭建物擺設電腦二十四台，供不特定人上網遊戲，其使用現況係屬B1類組，核與原核准用途不符，被上訴人因而裁罰上訴人六萬元罰鍰並勒令停止使用，與行為時建築法第七十三條後段、第九十條第一項規定尚無不合。㈡上訴意旨以其非無照經營網路咖啡店業務，而建築法所規範對象為建築物本身之結構部分，而非建築物之營業內容部分，既認上訴人擅自變更使用，理應令其限期補辦手續，不應罰鍰並勒令停止使用，原判決認事用法有所違誤。惟查原判決對上訴人在原審起訴意旨所主張各點何以不採，均已詳加論述，且以系爭建築物既未依使用執照，所許可之使用類組使用，其違反行為時建築法第七十三條規定甚明，與上訴人公司設立登記之行業別規定有無經營登記業務以外之事項係屬二事，科處罰鍰並勒令停止使用不以已先命補辦手續為必要，認事用法經核均妥適，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 趙 永 康
法 官 蔡 進 田法 官 廖 宏 明法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日