最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二一八號
上 訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日臺北高等行政法院九十年度訴字第一○四八號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原審判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於民國九十年一月十二日，向上訴人登記於臺北市○○區○○路一段五十一巷五號一樓，獨資設立「矽谷基地行」，所營業務為代碼 「I301010」之資訊軟體服務業，並領有統一編號00000000號營利事業登記證。前因經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經臺北市政府九十年五月八日府建商字第九○○五一二三六○○號函及九十年七月十三日府建商字第九○○五二九一六○○號函處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案。復經臺北市政府所屬警察局中正第二分局於九十年八月三日臨檢時查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業，上訴人乃於九十年八月二十二日以北市商三字第九○六四六七七八○○號函（下稱原處分），處被上訴人新臺幣（下同）三萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定駁回，被上訴人乃提起本件行政訴訟。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：由商業登記法第六條及第八條第二項規定觀之，被上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？上訴人於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，上訴人對此允宜作充分說明法律授權依據。所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？上訴人未說明，即認被上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分。被上訴人經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱項目有所區別，僅是對於營業項目擴大，並不構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。又被上訴人所取得允許營業項目資訊軟體服務業，如並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而被上訴人店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而被上訴人早將遊戲資料載於硬碟之中，無擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件發生情形相距不遠，故以向上訴人送件申請變更之時效，亦恐不及，其所為裁罰處分顯不恰當。另本件網咖營業於九十一年四月二十七日由上訴人改依臺北市資訊休閒服務業管理自治條例予以規範，惟上訴人應說明對網咖行業是否有核許其營利事業登記？又網咖營業究於全北市有多少家？是否曾經核准經營？倘上訴人本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖，其執行亦欠缺正當性等語，求為撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：依商業登記法第六條第一項規定，商業登記之主管機關於直轄市為直轄市政府，地方制度法第十八條第一項第七款第三目及第二十七條第一項規定直轄市工商輔導及管理屬地方自治事務，而就其自治事項，得依其法定職權訂定自治規則，故臺北市政府本於地方自治之需，遂依地方制度法第十八條第七款第三目及同法第二十七條第一項規定訂定商業行政委任辦法，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任上訴人執行，該辦法係以「自治法規」之立法程序將臺北市政府上開有關商業登記法所定之權限及本於地方制度法所定之工商輔導及管理自治事項，委任上訴人執行之。直轄市就其自治事項或依法律及上級法規之授權，得制定自治法規；而自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。另自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。地方制度法第二十五條前段及後段，及同法第二十七條第二項皆定有明文，而一般權限之委任無上揭之規定。故上開商業行政委任辦法之法律性質依地方制度法第二十五條後段及同法第二十七條第二項規定顯為「自治規則」，與一般權限之委任殊屬不同，故上訴人有法律授權之依據。依地方制度法第二十五條後段規定「自治規則」除依法發布外，並依行政程序法第一百五十七條第三項規定刊登政府公報即為合法生效之程序。至於地方制度法第二十六條第四項中段規定之「備查」只是陳報知悉，並非生效要件。故商業行政委任辦法之法律性質即為「自治規則」，只需依上開規定「依法發布、刊登政府公報」即為合法生效之程序，與一般權限之委任，應予「公告」之程序，顯然不同。依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼 「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為 「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行 「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於 「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。查臺北市政府警察局中正第二分局九十年八月六日北市警中正二分行字第九○六二五二一六○○號函所檢附之九十年八月三日臨檢紀錄表載明被上訴人之營業場所之遊戲方式為消費者上網擷取網路遊戲，並經現場負責人葉崇明於臨檢紀錄表上簽名、捺指印確認無誤在卷可稽，揆諸商業登記法第八條第三項及同法第三十三條第一項規定及相關函釋意旨，被上訴人違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，依經濟部函示即屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人認定其經營登記範圍外之資訊休閒服務業，並無違誤。而商業登記法第六條已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府，同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰與行政處分之權限。另資訊休閒服務業，係由經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」 ；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼 「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為 「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。上訴人依代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，予以處分，要無違誤，被上訴人訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞。又按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列 「I301030電子資訊供應服務業」與 「J701070資訊休閒服務業」兩者定義及內容並不相同；若如被上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，被上訴人所言不足採信，上訴人依法予以處分，洵屬有據。另被上訴人稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，並無網路擷取情形，故並無違反商業登記法之處云云；按公司行號營業項目代碼表 「J701070資訊休閒服務業」之定義，縱如被上訴人稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故被上訴人實亦已坦承其有違規經營資訊休閒服務業之情事不諱等語資為抗辯。
四、原審將訴願決定及原處分均撤銷，無非以：按地方制度法第二十七條規定僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟商業行政委任辦法第一條並未列出其「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。由地方制度法第二條及憲法第一百零八條第一項第三款規定可知商業屬中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條至第一百十條規定採三分說來劃分。而地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，地方制度之整體構想，繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。又地方制度法第十八條第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」之規定，應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定自治規則係由地方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然系爭商業登記事項係中央委辦臺北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。故上訴人未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵。而查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就行政程序法第一百十一條第六款之規定應作體系解釋，該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。原處分雖不致依同法第一百十一條規定而無效，然亦不合於行政程序法第一百十四條之事由，而無法得以補正為其判斷之基礎。
五、本院按：商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與八十九年四月二十六日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第二條第二項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依本院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照本院四十八年判字第一號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第十三條之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第一百十八條所明定。地方制度法第十八條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。依地方制度法第六十二條第一項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」及內政部所頒地方行政機關組織準則第三條第一項之規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」依上開規定，臺北市政府組織自治條例第六條第一項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：一、民政局。二、財政局。三、教育局。四、建設局。．．．三○、客家事務委員會。」同條第二項規定：「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（以下簡稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第八條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」臺北市商業管理處組織規程第三條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．三、第三科：掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．」依上所述，商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由臺北市商業管理處即上訴人掌理，該處並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就臺北市商業管理處本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由臺北市商業管理處所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因臺北市商業管理處之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管理權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項（臺北市政府商業行政委任辦法第二條）發布施行（按臺北市政府商業行政委任辦法已於九十三年七月十四日廢止），並於九十年七月十二日報請行政院備查，行政院並於九十年七月二十五日以台九十經字第○四三五三八號函復准予備查，有上開函在卷可稽，此不僅符合前述商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。原審疏未審究上開法規之立法意旨，認為本件被上訴人獨資設立之「矽谷基地行」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項及商業登記法之規定，均屬臺北市政府（指狹義之臺北市政府編制表之臺北市政府）之權限，意指現行由上訴人即臺北市商業管理處實際掌理之商業登記申請及有關依罰則規定之裁罰等行政行為，均有欠缺管轄權限之瑕疵，已有適用法規不當之違誤。又上訴人掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任上訴人得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定。原審判決誤認自治規章不能作為行政程序法第十五條之「法規」依據，並將該法條解釋為「公告」與「刊登政府公報或新聞紙」，係兩種併存使民眾週知之方式，復未說明所指「公告」究係如何踐行公告程序及其所憑之法規依據，亦有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原審判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 林 茂 權法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日