最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三四一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 甲○○右當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十九日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一七三○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人未經核准，擅自在台北市○○區○○○路二段一一五巷七號、九號二樓建築物（下稱系爭建築物），經營資訊休閒服務業，跨類組使用系爭建築物，違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年十月十八日北市工建字第九○四四五一八九○○號函裁處上訴人新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業務之違規使用。然而上訴人領有營利事業登記證，營業項目包含電子資訊供應服務業，斷非無照經營。且原處分所認上訴人經營之資訊休閒服務業，與上訴人經許可之營業項目並無衝突，無建築法第七十三條規定無照使用或任意變更使用之情形，原處分以違反該條規定而處罰，即非允洽。又依建築法第九十條設有限期補辦手續之規定，原處分未據以辦理或說明其理由，亦有未洽。再者同一行為已經被上訴人按商業登記法規定裁罰，此次又予處罰，違反一事不二罰原則，原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，同屬違誤等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：系爭建築物領有六八使字第一一六五號使用執照，原核准用途為辦公室，僅能為辦公、服務類之第二組（Ｇ２）使用。但上訴人經營登記營業項目外之資訊休閒服務業，實際供娛樂消費，作封閉或半封閉場所之第一組（Ｂ１）使用，有擅自變更使用，違反建築法第七十三條後段規定情事，原處分依同法第九十條第一項規定，處六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，於法並無違誤等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」為建築法第七十三條後段及第九十條第一項所規定。
（二）上訴人在系爭建築物開設豪傑資訊社，系爭建築物領有被上訴人核發之六八使字第一一六五號使用執照，原核准用途為辦公室，上訴人營業領有台北市政府核發之營利事業登記證，核准營業項目為：⒈電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；⒉資訊軟體服務業；⒊資料處理服務業；⒋食品、飲料零售業；⒌事務性機器設備零售業。惟上訴人竟經營以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之業務，經台北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時查獲。
（三）查系爭建築物之核准用途為辦公室，依建築法第七十三條執行要點之附表一建築物使用分類規定，屬Ｇ類（辦公、服務類）第二組（Ｇ—２），為供商談、接洽、處理一般事務之場所。上訴人於該址開設豪傑資訊社，實際經營以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士遊戲娛樂之業務，其經營型態依經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告，歸屬於Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業，係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所。是上訴人未經申請領得系爭建築物變更使用執照，即擅自於系爭建築物違規使用為歸屬為Ｂ類第一組之資訊休閒服務業，違章事證明確。上訴人領有營利事業登記證，僅係得經營登記範圍內之營業項目，其有無違反建築法規定，應依據建築法相關規定予以認定，主張已領有營利事業登記證，即無違反建築法規定情事，尚難採據。
（四）依建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，即可處罰，尚非須經通知補辦手續，始可罰之。得否補辦手續，與應否加以處罰，係屬二事，是被上訴人縱未說明本案是否得以補辦手續，亦難指其為違法。
（五）上訴人被查獲二個違章行為：一為經營登記範圍以外業務之行為，二為未經領得變更使用執照而變更建築物使用之行為；前者依商業登記法之規定，處罰非法經營登記範圍以外業務之行為，後者則依建築法之規定，處罰未維護建築物合法使用之行為；其處罰之行為、要件、依據及目的，均非相同，不生一事二罰或雙重處罰之問題。上訴人為系爭建築物之使用人，其未經許可變更使用而違規，以之為受處分人，自無不合。
（六）上訴人所稱台北市商業管理處九十一年十月四日新聞稿，指出小型網咖建築物樓地板面積在二百平方公尺以下者得免予辦理變更使用執照，乃台北市商業管理處為簡化資訊休閒服務業申請設立、變更登記程序，並輔導業者合法化，協調被上訴人及簽奉台北市政府同意放寬變更使用執照之規定，惟該放寬規定係於上訴人九十年八月二十八日遭查獲違規行為之後，自無從溯及主張免罰。從而原處分無誤，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）查上訴人在系爭建築物經營商業，就系爭建築物之使用而言，依建築法第七十三條後段規定，有按其使用執照所核准之使用類別使用，非經領得變更使用執照，不得變更其類別使用之義務。上訴人實際經營資訊休閒服務業，其使用建築物之管制分類，與系爭建築物使用執照所得使用之管制分類不同，已經原判決引據行為時建築法第七十三條執行要點之規定說明甚詳，上訴人未依系爭建築物使用執照所得使用之管制分類而使用系爭建築物，卻以系爭建築物作其他管制分類之使用，有變更使用之情形，甚為顯然，又未申請領得變更使用執照，原判決認有違反建築法第七十三條後段規定之情事，實屬正當。
（二）又查上訴人在系爭建築物經營商業，就商業之經營而言，依商業登記法第八條第三項規定，上訴人有按其申領之營利事業登記所登記之營業項目營業，不得經營其登記範圍以外營業之義務。上訴人在系爭建築物經營登記範圍外之營業，另有違反商業登記法規定之行為。
（三）上二違反行為構成二處罰要件規定，與一行為符合二處罰要件規定之情形不同，應合併處罰，無一事不二罰原則之適用。原判決已詳為說明，並無不合。上訴意旨執詞其先前已被依商業登記法規定處罰，本件又予處罰，違反一事不二罰原則，指原判決理由矛盾，並不可採。
（四）本件原處分為限制並剝奪上訴人自由及權利之行政處分，原則上應於處分前依行政程序法第一零二條前段規定，給予上訴人陳述意見之機會。惟例外不必踐行該程序之情形，亦有多種（同條除外及但書、第一零三條各款規定）。上訴人於提起訴願或於原審之主張，始終未提及被上訴人未予陳述意見之機會而逕予處分為違法之情由，致原判決未為審認說明。依原判決認定本案處分事實，有卷內書件為證，並為上訴人所不爭執，及上訴意旨絲毫未指摘原判決認定事實有何違誤等情，足見原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，則依行政程序法第一零三條第五款規定，被上訴人亦得不給予陳述意見之機會，從而原判決未就此更為調查審認，難指為違誤。原判決核無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日