最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三九八號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 甲○○右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺中高等行政法院九十一年度訴字第二五二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘之訴及追加之訴暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人所有彰化市○○路○○○巷○弄○○○號房屋因鄰地違法興建擋土牆而受損，上訴人屢向被上訴人陳情鄰地擋土牆之興建疑無申請雜項建照，則被上訴人核發鄰地在擋土牆上興建樓房之建築執照即有違誤。惟被上訴人未加處理而責令鄰地起造人做好防護措施，與上訴人協議損害賠償事宜，竟先後以九十年十一月十九日彰工管字第一九七六一三號、九十年十一月二十三日彰二管字第二○二八四三號函復上訴人應先委託當地建築師公會鑑定並代為協調；如經協調不成，再向被上訴人提出。被上訴人主管建照核發，未盡職責依建築法規處理，顯屬違法。上訴人不服其函復提起訴願，訴願決定未予糾正，亦屬違法等語，原訴求為撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人責令起造人（詹玉華、林秀錦、洪阿格）、監造人（陳基財建築師）等對擋土牆設計施工不當造成泥漿不斷湧出，上訴人所有房屋損壞部分限期改善，並與上訴人達成協議賠償事宜後，始得核發使用執照之判決；追加之訴求為命被上訴人負連帶損害賠償責任之判決（其餘請求影印相關建照資料部分，經原審為其勝訴之判決，未據聲明不服，不予贅述）。
二、被上訴人則以：本案之損害賠償責任究竟誰屬有待釐清，應依循台灣省政府訂頒建築物施工中發生公共安全事件處理原則之規定程序為之。又依據內政部六十四年四月十二日台內營字第六二二九一六號函示：建築物使用執照之停發，如無違反建築法第七十條第一項及第七十二條之規定者，不得任意為之。本案經彰化市公所查復擋土牆施工並未危及居民安全，復經監造建築師鑑定建築工程並不危及公共安全，被上訴人所為之處分，均依法行政等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按「建築物施工中發生毀損糾紛，當事人得委託當地建築師公會鑑定責任、安全及修護費用並代為協調，如協調不成，主管建築機關得指示當事人，聲請建築爭議事件評審委員會評鑑，或由當事人逕行司法途徑解決，其起造人、設計人、監造人之行政責任並主任技師及營造該工程之專任技師之連帶責任，由主管建築機關依責任認定處理」，為內政部六十八年八月二十三日台內營字第○三二九七四號頒訂「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」第二項所規定，又「建築物施工中其有危害公共安全情事者，主管建築機關應以書面勒令停工或修改，必要時並得強制拆除之。此為建築法第五十八條第二款（現行法第三款）所明定。是建築物在施工中如有損害鄰地危及公共安全情事，自得依同法條而為處理，至建築物竣工後使用執照之停發，如無違反同法第七十條第一項及第七十二條之規定要不得任意為之。」亦經內政部六十四年四月十二日台內營字第六二二九一六號函釋有案，上開函釋為主管機關就其執掌公務所為職務上解釋，與建築法不相牴觸，自可資以適用。
（二）本件上訴人以其所有彰化市○○路○○○巷○弄○○○號房屋因鄰地興建樓房造成損害為由，向被上訴人提出申請，要求被上訴人本於職權責令起造人等出面協調賠償，否則不准核發其使用執照，被上訴人乃依據前臺灣省政府訂頒之建築物施工中發生公共安全事件處理原則第二項規定：「建築物施工中發生毀損糾紛，當事人得委託當地建築師公會鑑定其責任、安全、及修護費用並代為協調，如協調不成，主管建築機關得指示當事人，聲請建築爭議事件評審委員會評議，或由當事人逕行循司法途徑解決。．．．。」而以九十年十一月十九日彰二管字第一九七六一三號函復：「．．．得委託當地建築師公會鑑定其責任、安全、及修護費用並代為協調；如經協調不成，再向本府提出。」及以九十年十一月二十三日彰工管字第二○二八四三號函復：「．．．二、本案既係建築物施工中之爭議事件，公共安全鑑定乙節業由監造人陳基財，建築師事務所於九十年九月五日彰建師字第九○五號函復：該建築工程並不危及公共安全。三、至於請求起造人等與臺端協議賠償事宜乙節，因本案之損害責任鑑定尚未釐清，仍請台端依據本府九十年十一月十九日彰工管字第一九七六一三號函辦理，另詢及使用執照核發乙節，本府當依法辦理。」
（三）經核上訴人爭執之損鄰事件要求協調賠償，核屬私權範圍，又本案建築工程如無違反建築法第七十條第一項及第七十二條之規定，依照內政部首揭函示意旨自不得停發使用執照，從而被上訴人函知上訴人得委託當地建築師公會鑑定其責任、安全、及修護費用並代為協調；如經協調不成，再向被上訴人提出，並告知使用執照核發當依法辦理，揆諸上開建築物施工中發生公共安全事件處理原則規定及函示意旨，原處分並無違誤。上訴人請求被上訴人應依法責令起造人、監造人等對擋土牆設計不當造成泥漿不斷湧出，上訴人所有房屋損壞部分限期改善、做好水土保持，並與上訴人達成協議賠償事宜後，始得核發使用執照，並非可採。訴願決定予以維持，亦無違誤。
（四）按「訴狀送達後，非經被上訴人之同意，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。」為行政訴訟法第一百十一條第一項前段所明定，上訴人於準備程序中追加請求損害賠償之訴，被上訴人已表明不同意上訴人追加該損害賠償之訴，上訴人此部分之請求自不合法等情，因而併以判決駁回上訴人之原訴及追加之訴。
四、本院判斷如下：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」為行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項所明定。查上訴人於九十一年八月七日提出之行政訴訟言詞辯論答辯狀中，已表明追加依行政訴訟法第七條合併請求損害賠償。被上訴人雖於九十一年九月三日提出之答辯（二）狀、九十一年十二月二十日提出之答辯（四）狀、九十二年四月二十九日提出之答辯（五）狀，陳述上訴人依行政訴訟法第一百十一條第一項前段規定，不得將原訴變更或追加之旨。但被上訴人於言詞辯論終結前最後提出之答辯（五）狀，亦對上訴人追加損害賠償之訴部分予以駁斥，主張其發照與損害無絕對或必然之因果關係，且於九十一年十一月十四日、九十二年五月一日言詞辯論時，對於上訴人追加之訴並無異議而為本案之言詞辯論，依上述規定，應視為同意上訴人追加損害賠償之訴。乃原判決因上訴人先前訴狀表示不同意追加之旨，依行政訴訟法第一百十一條第一項前段規定，逕認上訴人追加之訴為不合法，尚非適法。
（二）按建築法上之鄰人訴訟，在我國行政訴訟上尚非多見，一般人民或不知如何正確行使其救濟程序，於訴訟上未能為完全之聲明或陳述，行政法院遇此情形，尤應依行政訴訟法第一百二十五條規定，依職權調查事實關係，善盡闡明義務，其判決始無欠缺。依原判決確定之事實，本案為上訴人因與鄰地間建築爭議，對於被上訴人有所請求。被上訴人所屬工務局為建築法之主管機關，負核發上訴人之鄰地建築執照之責，上訴人對於被上訴人核發建築執照之行政處分，如認為違法而損害其權益，得循訴願、行政訴訟程序以謀救濟，屬建築法上之鄰人訴訟。雖上訴人請求之旨，似在賠償其所受鄰人建築而生之損害。然而被上訴人所屬工務局於八十九年十一月十三日核發起造人詹玉華、林秀錦、洪阿格建造三層樓房之建築執照，八十九年十二月二十六日補發同起造人建造擋土牆之雜項執照之後，上訴人即屢屢向被上訴人陳情表示不服，例如於九十年十一月八日出具之陳情書，陳明本案不論興建擋土牆或興建樓房，均應向被上訴人所屬工務局申請核發建照，被上訴人所屬工務局核發建照前，未要求起造人做好鄰地安全鑑定，致上訴人房屋受損嚴重，不無疏失等語。九十年十一月十六日出具之陳情書，陳明本案不論興建擋土牆或樓房，起造人、監造人未做好鄰地安全鑑定，被上訴人所屬工務局主管建照核發，未善盡監督之責在前等語。似已表示對於被上訴人所屬工務局核發鄰地建築執照之行政處分有所不服，為訴願之表示。經被上訴人分別以九十年十一月十九日彰工管字第一九七六一三號、九十年十一月二十三日彰二管字第二○二八四三號函復後，上訴人即提出訴願書，賡續主張被上訴人所屬工務局主管建照核發，未善盡監督之責。於訴願遭駁回後，向原審提起行政訴訟，始終表示被上訴人核發鄰地建照，未依建築法規審核，違法失職核發建照，所發建照違誤等語（參見原審卷第六、八○、二五七、二七二、二
七八、二八二、二八三、三六五、三七二至三七四頁），似在於對建築主管機關提起建築法上之鄰人訴訟，以維護其權益。綜觀其前後聲明及陳述，均未完全，依上述說明，原審應盡闡明義務，其判決始無欠缺。乃原審未經闡明，逕依上訴人之起訴聲明而為判決，亦非適法。
（三）查原判決理由既謂上訴人爭執之損鄰事件要求協調賠償，核屬私權範圍，則對之應無審判權。惟其理由又謂被上訴人上開函復之行政處分，告知上訴人得委託當地建築師公會鑑定其責任、安全、及修護費用並代為協調，如經協調不成，再向被上訴人提出，揆諸上開建築物施工中發生公共安全事件處理原則規定，並無違誤。則對上訴人之要求協調賠償，又予實體上審判。前後不無矛盾。所據之建築物施工中發生公共安全事件處理原則，或載為內政部六十八年八月二十三日台內營字第○三二九七四號頒訂，或載為前台灣省政府訂頒，亦不一致。均有可議。從而上訴意旨執以指摘原判決（關於上訴部分）違誤，求予廢棄，為有理由。本案事實尚非明確，應發回原法院更審。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 徐 忠 信中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日