最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三一一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 甲○○右當事人間因設立喪葬設施事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十六日高雄高等行政法院九十二年度訴字第四四○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：按土地利用平等原則，屬於憲法位階，高於區域計畫法、非都市土地管制規則及山坡地開發建築管理辦法，拘束行政立法及司法。依憲法第七條規定，違反平等原則之恣意的命令與自治法規無效。復依憲法第一百七十一條、第一百七十二條及地方制度法第三十條規定意旨，下位階之命令不得牴觸上位階之法律或命令，若有牴觸則下位階之法令應屬無效。原判決依屬下位階之非都市土地管制規則為據，忽視上訴人得依區域計畫法第十三條及非都市土地使用管制規則第十一條規定，申請變更系爭坐落高雄縣○○鄉○○段二○七、二○七之三地號土地為墳墓用地興建喪葬設施；另被上訴人准許高雄市政府興闢示範公墓，而不准上訴人本件申請；且高雄市政府於八十三年興建之公墓，包圍上訴人之土地，侵害上訴人之生存權，上訴人唯有申請變更系爭土地為殯葬設施用地。原判決未注意前開各節，顯屬判決理由矛盾，為此求為廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人於本審未提出答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人於九十一年三月十七日向高雄縣燕巢鄉公所申請於系爭土地上興建私立龍祥納骨塔，案經高雄縣燕巢鄉公所函轉被上訴人審核結果，認為系爭土地為山坡地保育區農牧用地，土地面積合計為○．五四一七公頃，不符行為時山坡地開發建築管理辦法第三條山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制；且上訴人提出申請時，亦無於九十年五月三十日以前已依規定完成環評報告、水保計畫，不符內政部九十一年八月二十日召開研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則會議所做出之結論，及內政部九十年五月三十日（九十）台內民字第九○六五○八三號函釋，乃以九十一年十一月十九日府民宗字第○九一○一八六一五五號函否准上訴人之申請，經核並無不合。（二）上訴人雖主張被上訴人依內政部上揭二則函釋，以系爭土地未符合行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第三款規定，否准上訴人之申請。然內政部之上揭二則函釋，並非法律規定或法律授權之規定，且欠缺授權依據，明顯違反法律保留原則，應不予適用云云。經查，上訴人所有之系爭二筆土地，東側鄰高雄市立示範公墓，西鄰公共排水溝，北接現有產業道路，南面一公里為旗楠公路。因系爭土地周圍已開發為公墓，事涉高雄市與高雄縣之殯葬管理事宜，前經行政院南部聯合服務中心於九十一年四月四日邀集高雄縣、市政府相關人員召開協調會，會中做出建請內政部草擬殯葬管理條例，並於第六條加註但書，使毗鄰公墓者不受五公頃之限制，惟在法規尚未變更之前，內政部上揭函釋自仍應予適用。又內政部上揭函釋，係屬權責機關針對其所執掌之事項，所為專業性之判斷，自應加以尊重。抑且，上開函釋係針對法律適用之疑慮加以解釋，並非創設新的限制人民自由權利之規範，亦與法律保留原則無涉。（三）上訴人另主張山坡地開發建築管理辦法業經內政部於九十二年三月二十六日以台內營字第○九二○○○三三三六號令修正為山坡地建築管理辦法，已刪除原第三條有關山坡地開發建築面積之限制，從而被上訴人據行為時山坡地開發建築管理辦法第三條所為之處分，自因該條文之廢除而無效云云。惟查，山坡地開發建築管理辦法雖經內政部於九十二年三月二十六日發布修正為山坡地建築管理辦法，但於修正總說明中第二點指出「為配合申請開發許可之規定，刪除山坡地開發建築面積之限制，納入非都市土地使用管制規則予以規範。（刪除現行條文第三條）」是以，原第三條山坡地開發面積不得少於十公頃之限制規定雖業經刪除，但是項限制之規定，則納入同日修正發布之非都市土地使用管制規則第五十二條之一。再者，現行之殯葬管理條例（九十一年七月十七日公布）對於在山坡地興建殯葬設施（如興建納骨塔等）之面積限制，亦無排除行為時山坡地開發建築管理辦法中就山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，是上訴人申請於山坡地設置殯葬設施，自仍應依山坡地建築管理辦法及非都市土地使用管制規則相關規定辦理。其次，依非都市土地使用管制規則第一條及區域計畫法第十五條第一項規定，非都市土地使用管制規則既經區域計畫法之概括授權而制定，且其規定之內容亦係為執行區域計畫法所為之細節性、技術性次要事項，自得由主管機關發布法規命令為必要之規範，亦有司法院釋字第四四三號解釋理由書可按，是以非都市土地使用管制規則，並無上訴人所訴違反授權明確性及欠缺授權依據之疑慮。（四）依據行政院九十一年七月十七日公布施行之殯葬管理條例第十五條規定，設立納骨塔必須內含停車場，而上訴人申請設立之納骨塔，並不因有停車場之設施，即能歸屬於公共設施。上訴人主張所設之納骨塔因設有停車場而屬公共設施，則依非都市土地使用管制規則第五十二條之一規定，得免於受最小開發面積十公頃之限制云云，不足為採，因而駁回上訴人在原審之訴。又其並請求被上訴人給付上訴人新臺幣七百萬元之損害賠償，亦屬無據，亦併予駁回。
四、本院按：按「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」「山坡地開發建築面積不得少於十公頃。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定，依規定容許建築者。．．．三、興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經中央各目的事業主管機關核准者。」分別為建築法第九十七條之一及行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第一款、第三款所明訂。次按「有關申請於山坡地開發設置喪葬設施，可否依山坡地開發建築管理辦法第三條第三款規定，報請核准免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，本部核處原則如說明：．．．（二）新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用山坡地開發建築管理辦法第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有因地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審核。」亦經內政部九十年五月三十日（九十）台內民字第九○六五○八三號函釋在案。另內政部於九十一年八月二十日邀集相關單位研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則之適用事宜會議，並作成決議如下：「有關山坡地開發興建殯葬設施依山坡地開發建築管理辦法第三條第三款規定報請本部核准免受不得少於十公頃限制之案件，如係於九十年五月三十日以前已依規定完成環評報告、水保計畫，且無違規情形，經縣（市）政府正式受理並進行實質審查中者，得予續行審查；經審查符合規定擬核准其設置者，得重行報部認定其是否免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制。」嗣內政部另以九十一年八月二十九日台內民字第○九一○○六六七八二號函檢附上開決議內容，指示各縣（市）政府就山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則，仍須依該部九十一年八月二十日研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則適用事宜會議辦理。次按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」另行政程序法第六條明定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」明白揭櫫平等原則。於具體事件適用此原則時，係指就本質相同之事件，不得為相異之處理。則苟事件之本質不同，自無不得為相異處理之理。再按：「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」行政訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。由此可知上訴人若於上訴本院後，始提出於原審未提出之事實上新主張，本院不得予以審究。經查：（一）上訴人所有系爭二筆土地為山坡地保育區農牧用地，面積合計為○．五四一七公頃；土地東側鄰高雄市立示範公墓，西鄰公共排水溝，北接現有產業道路，南面一公里為旗楠公路；上訴人未於九十年五月三十日前就系爭土地完成環評報告及水保計畫，而於九十一年三月十七日申請於系爭土地上興建私立龍祥納骨塔等情，為原審依法認定之事實。（二）系爭土地面積既未達十公頃；另其為山坡地保育區農牧用地，並未經容許建築；且其欲興建殯葬建築物，尚未經目的事業主管機關核准，是上訴人之申請核與行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第一款、第三款規定不合；又上訴人就系爭土地未完成環評報告及水保計畫，亦與內政部前開函釋不合，自無從准許為本件開發建築。（三）前開內政部函，係就前開行為時山坡地開發建築管理辦法第三條之限制規定予以適度放寬，若得予適用，較有利於上訴人，乃上訴人主張內政部前開函釋欠缺授權依據，明顯違反法律保留原則，應不予適用云云，是縱認上訴人之主張為可採，回復為僅適用行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第一款、第三款規定，其請求仍屬無據。（四）高雄市政府業經於系爭土地毗鄰地設置高雄市示範公墓，固屬事實，惟其申請於系爭土地之鄰地設置前開示範公墓時之條件，與上訴人申請於系爭土地建築之條件，係屬相同一節，並未據上訴人舉證以實之，已難認前開二事件之本質係屬相同，依前開規定及說明，被上訴人自得就本件與高雄市政府之申請事件為相異之處理，而無違於平等原則。（五）系爭土地之性質與面積規模，核與區域計畫法第十三條及非都市土地使用管制規則第十一條規定者無關，原無依據前開規定核准本件申請之可言。況修正之同規則第五十二條之一，已將原行為時山坡地建築管理辦法第三條所為山坡地開發建築面積不得少於十公頃規定之意旨予以納入，益見上訴人所主張依區域計畫法第十三條及非都市土地管制規則第十一條規定，其原可申請變更系爭土地為墳墓用地興建喪葬設施云云，為不可採。（六）上訴人主張其所有之系爭土地未經核准興建殯葬設施，影響其生存權一節，並未據上訴人於原審提出，其於上訴本院後，始提出此主張，依前開規定及說明，本院自無從予以審究。
綜上所述，本件原判決並無違誤，上訴意旨求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日