最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一三三八號
上 訴 人 臺中縣霧峰鄉公所代 表 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間因其他請求事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十六日臺中高等行政法院九十二年度訴更一字第四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於撤銷上訴人八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函、八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函及其訴願決定、命上訴人對於被上訴人之房屋為全倒或半倒之判定處分暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人（含原審因選定當事人而脫離訴訟之共同原告李靜蘭、顏鳳英、林玲莉、劉美華、楊真真、蔡國懷、王雅惠，下同）所有坐落臺中縣霧峰鄉樟公北巷之山多綠山莊房屋，於八十八年九月二十一日地震後，經上訴人判定為全倒。但查上訴人在判定前經第一次鑑定有疑義，而請上級機關指派台北市建築師公會協助為第二次鑑定始據以判定，其鑑定未由結構及土木技師參與或依科學儀器檢測，已嫌草率，且第二次鑑定，僅作為建物危險分級標準，非判定全倒半倒依據，上訴人據以判定為全倒，已有不合。況其鑑定結果有修復可能性，應判定為半倒，上訴人據以判定為全倒，顯為恣意。其判定結果侵害被上訴人之財產權，為違法處分，經被上訴人請求變更，上訴人先後以八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函復拒絕，均屬違法。被上訴人提起訴願，訴願決定駁回訴願，亦為違法等語，求為撤銷訴願決定及判定為全倒之原處分、拒絕改判定之八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號、八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號原處分，並命上訴人作成判定被上訴人所有房屋為半倒之行政處分之判決（另有請求判決給付損害金部分，經原判決諭知駁回，未據聲明不服，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人所有房屋經行政院內政部營建署委託台北建築師公會鑑定，上訴人據以判定為全倒，被上訴人若認為不需拆除提出修復補強申請，依行政院九二一震災災後重建推動委員會八十九年一月六日八八建委公字第三○六四號函釋，應提出專業技師公會簽證之鑑定報告書及具體可行之修復計畫，送台中縣政府核定。被上訴人未備全書面資料依法申請改判，上訴人為安全考慮不同意任意變更判定結果，核無不妥。被上訴人之住屋係集合式住宅，應檢附其他各住戶同意書，以為改判半倒執行之可行性。至被上訴人起訴書所稱有關無土石滑動，尚可居住之情，經上訴人所屬農業課查證無鑑定之事實等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按八十八年九月廿一日，台灣地區遭受大地震之重大災害變故，為有效、迅速推動震災災後救助、災民安置及重建工作，總統於八十八年九月二十五日發布緊急命令，其中第四點規定：「政府為安置受災戶，興建臨時住宅並進行災區重建，得簡化行程序，不受．．．建築法．．．等有關規定之限制。」又「．．．目前有關住屋之認定工作，其重點為全倒、半倒之認定，至全倒、半倒之判定應依內政部八十八年九月三十日台內社字第八八八五四六五號函之規定辦理；證明之發放由鄉（鎮、市、區）首長負責。依指派前往協助之建築師及技師，其角色係屬協助鄉（鎮、市、區）首長就疑義者作認定，鄉（鎮、市、區）首長若已判發全倒、半倒證明者，應無需再請建築師及技師予以協助認定。若有其他不同參考意見，亦由原判定之首長定奪。」為行政院九二一震災災後重建推動委員會八十八年十月二十五日八八建委公字第○五五二號函釋在案。
（二）本件被上訴人所有坐落於台中縣霧峰鄉樟公北巷之山多綠山莊房屋，因逢九二一大地震受損，經上訴人判定均為全倒。惟上訴人稱此判定之過程，係經行政院內政部營建署委託台北建築師公會鑑定，當日（八十八年十一月十七日）即由村幹事代表上訴人首長，以口頭告知被上訴人為全倒等語。是其判定係由村幹事僅憑台北建築師公會鑑定人員之意見，逕予告知被上訴人而為判定之處分，難認村幹事有代表之權限，其判定程序與上開函釋不符，為違法。被上訴人請求撤銷，為有理由。
（三）又被上訴人不服上述全倒之判定，請求上訴人判定為半倒，有請求上訴人將該判定全倒之處分撤銷之意。是上訴人分別於八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函，否准被上訴人請求將系爭房屋判定為半倒，係對被上訴人請求撤銷上訴人判定系爭房屋為全倒之處分，所為否准之行政處分。被上訴人請求撤銷此二行政處分，亦為有理由。
（四）被上訴人另請求上訴人應將系爭房屋判定為半倒之行政處分，係行政訴訟法第五條請求為特定內容之行政處分之訴訟。以本件之情形，上訴人對於被上訴人所有之房屋所為全倒判定之處分，既因違法而予以撤銷，被上訴人請求改為判定，自屬有理由，惟本件被上訴人所有前開房屋，究屬全倒或合於半倒之條件，事證尚未臻明確，且涉及行政機關之行政裁量決定，應依行政訴訟法第二百條第四款規定，命上訴人依內政部八十八年十月一日所頒布「九二一震災後建築物評估作業規定」之相關規定，為是否合於全倒或半倒之判定處分。因而為被上訴人勝訴之判決。
四、本院判斷如下：
（一）上訴無理由（關於判定被上訴人所有房屋全倒）部分。
Ⅰ、按九二一大地震後，總統發佈緊急命令，為執行緊急命令所定之救助受災戶事項，內政部以八十八年九月三十日台八八內社字第八八八五四六五號函規定：「．．．二、按受災戶住屋全倒、半倒之認定標準如下：．．．㈡住屋全倒：⒈受災戶住屋裂痕深重或傾斜過甚，非經拆除或重建不能居住者。⒉受災戶住屋因遭砂石掩埋或積砂泥，致不能修復者。㈢住屋半倒：⒈受災戶住屋屋頂瓦片連同椽木塌毀面積超過三分之一；或鋼筋混凝土造成住屋屋頂之樓板、橫樑因災龜裂毀損，非經修建不能居住；或住屋修建費用為重建費用之百分之五十以上者。⒉受災戶住屋因遭砂石掩埋或積砂泥，其面積及深度達簷高二分之一以上者。．．．三、住屋全倒、半倒慰助金之發放：．．．㈡各村里幹事應於八十八年十月五日前完成查報送鄉（鎮、市、區）公所核定辦理發放。．．．。五、目前由建築師或各類專業技師所進行之住屋檢測工作係作為建築物安全鑑定之用，非為住屋全倒、半倒慰助金核發之依據。」準此可知，受災戶住屋全倒或半倒，由鄉（鎮、市、區）公所判定。參考行政院九二一震災災後重建推動委員會八十八年十月二十五日八八建委公字第○五五二號函釋：「．．．一、目前有關住屋之認定工作，其重點為全倒、半倒之認定，至全倒、半倒之判定應依內政部八十八年九月三十日台（八八）內社字第八八八五四六五號函之規定辦理；證明之發放由鄉（鎮、市、區）首長負責。．．．」，益臻明確。此種住屋全倒或半倒之判定，為行政機關就公法上具體事件所為之決定，直接對外發生確認住屋受災程度，作為發放慰助金標準之法律上效果，自係行政處分。
Ⅱ、依上述內政部函規定，住屋全倒之標準有二：一為住屋本體受損，非經拆除或重建不能居住；一為住屋遭砂石掩埋或堆積，不能修復。如住屋受損仍可修復者，即不合全倒標準。查被上訴人所有住屋，經上訴人所屬村幹事依台北市建築師公會受託於震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估時所為之鑑定意見，逕予告知被上訴人而判定為全倒等情，為原判決確定之事實。上訴人所屬村幹事雖非上訴人之代表人，然而上訴人有判定之權限，並不否認其所屬村幹事有代理之權，之後更以八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函致被上訴人，說明維持其判定為全倒之理由，其判定權限之行使，難認有何不合。原判決以上訴人所屬村幹事無代表上訴人之權限，認該判定有程序上違法，尚非可採。惟雖如此，依上訴人所據之鑑定意見，於九二一震災住屋勘查表上，選勾符合救助規定及依震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估表之評估結果兩項。而震災後建築物第二階段危險分級及其使用評估表之評估結果欄，則記載暫緩拆除詳另紙，另紙則記載「樟公北巷 2號＼56弄．．
．三、建議處理方式：．．．3.若不拆除時必須補強，建請結構技師、大地技師等針對居住安全與檔土牆功能提出補強計畫送核後施工，內容考量包括下列因素：．．．」，則鑑定意見所示被上訴人之房屋似有修復可能，如果詳予斟酌屬實，參考上開規定與說明，不合全倒之標準。
Ⅲ、查上開鑑定意見，依內政部八十八年九月三十日台八八內社字第八八八五四六五號函規定，雖係作為建築物安全鑑定之用，但上訴人既告知被上訴人以該鑑定意見為判定被上訴人所有住屋全倒之依據，卻未詳斟酌上述鑑定意見所示內容而為全倒之判定，即有未合。訴願決定未予糾正，亦有未合。原判決予以撤銷，理由雖有未洽，結論尚無不合，仍應予以維持。上訴意旨求予 廢棄，為無理由。此部分上訴應予駁回。此部分原處分既經原判決撤銷而廢棄，為無理由。此部分上訴應予駁回。此部分原處分即經原判決撤銷而不存在，上訴人有重新審酌上開鑑定意見而為適法處分之必要。末查上訴人判定被上訴人所有房屋為全倒，被上訴人陳情不應判定為全倒，係不服判定為全倒之處分，本應逕依訴願程序處理，上訴人先後以八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函復不同意變更判定，被上訴人繼而提起訴願，自屬賡續其對判定為全倒處分不服之表示，業經訴願決定，是判定為全倒之處分亦經訴願程序無疑，原判決就此未加論述，應予補充。又原判決附表所列被上訴人之房屋，遺漏王雅惠部分（臺中縣霧峰鄉錦榮村山多綠社區二號三樓之十八），併予指明。
（二）上訴有理由（關於上訴人八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函暨被上訴人請求作成判定房屋為半倒之行政處分）部分。
Ⅰ、查被上訴人所有房屋於九二一大地震後，先經上訴人依職權判定為全倒，並以口頭告知，已如前述。被上訴人提出陳情，表示不服判定為全倒之處分，應認係提起訴願。上訴人先後以八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函復不同意任意變更判定結果，被上訴人旋即提出訴願書，雖列原處分為該二函復，且訴願請求為依法判定半倒。然而其說明一再指出不服上訴人判定為全倒之處分，並申論其所有房屋得以補強，尚可居住，不構成全倒標準等情由。足見訴願書之提出，為賡續其不服判定為全倒處分之表示。
Ⅱ、依上訴人八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函復內容，略謂被上訴人不服「山多綠山莊」集合式住宅被判定全倒，為安全慮，上訴人不同意任意變更判定結果等語。可知其函復無非對於被上訴人不服判定為全倒之處分而發，僅在說明其維持判定為全倒處分之理由，並非對於被上訴人依法申請之案件予以否准之行政處分。
Ⅲ、按對於行政處分有所不服，應依訴願及撤銷訴訟以謀救濟，法有明定，乃直接有效之救濟途徑，並無許其請求作成撤銷已為行政處分之行政處分，經訴願後提起課以義務訴訟之必要。且依行政訴訟法第五條關於課以義務訴訟之規定，以對於依法申請之案件，應作為而不作為，或予以駁回為前提，法律上並無許對行政處分不服者得請求作成撤銷該行政處分之行政處分之規定，無依法申請之案件可言，因而提起課以義務訴訟，即不合法定要件，自非所許。查上訴人依職權判定被上訴人所有房屋為全倒，係屬行政處分，被上訴人不服，已提起撤銷訴訟，受勝訴判決，業如前述，該行政處分經撤銷後，上訴人應依職權重為處分，本件僅係被上訴人不服上訴人依職權逕判定為全倒之處分，無依法申請之案件存在。乃原判決竟以上訴人八十八年十二月三十日八八霧鄉民字第二三五八六號函及八十九年一月五日八八霧鄉民字第二二九四四號函復，認係上訴人就依法申請案件，為否准之行政處分，依被上訴人請求予以撤銷，再命上訴人作成全倒或半倒之判定處分，無異許對於判定為全倒處分之不服，以提起課以義務訴訟為救濟。參考上述說明，尚非適法。
Ⅳ、綜觀上引內政部八十八年九月三十日台八八內社字第八八八五四六五號函規定之內容，及內政部八十八年十月一日台（八八）內營字第八八七四七九二號函頒布九二一大地震受災區建築物危險分級評估作業規定：「一、震災後建築物評估作業應由直轄市、縣（市）政府工務局或建設局進行編組，並依．．．辦理．．．」，及行政院九二一震災災後重建推動委員會八十八年十月二十五日八八建委安字第○四七○號函釋：「．．．二、目前有關住屋之全倒、半倒認定結果，係作為發放慰助金之依據，．．．其最後判定證明之發放由鄉（鎮、市、區）首長核定。．．．」，及行政院九二一震災災後重建推動委員會八十九年一月六日八八建委公字第三○六四號函釋：「．．．
三、．．．須拆除之危險建築．．．若有危害公共安全之虞，民眾不自行拆除或出具拆除同意書由政府協助拆除，則主管建築機關應依建築法相關規定公告強制拆除。四、經判定為全倒之受災住屋，若民眾認為不需拆除提出修復補強申請，則應提出經專業技師公會簽證之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣市政府核定，經縣市政府審定確認可修復者自然不符全倒之定義；縣市政府應通知鄉鎮市區公所將原判定全倒改為半倒，除房屋慰助金追減為十萬元外，相關優惠措施亦應依有關規定重行檢討適用。．．．」可知受災住屋全倒、半倒之判定與危險分級管理或拆除，權責機關各有不同。鄉（鎮、市、區）公所負責住屋全倒或半倒之判定，無決定或執行危險住屋拆除之權責，其受通知應將原判定全倒改為半倒者，乃因上級機關縣市政府辦理拆除危險住屋時，依申請資料審定結果確認可修繕不必拆除，足見原判定有誤，乃通知鄉（鎮、市、區）公所依職權將原判定全倒改為半倒，藉以調整慰助金或其他優惠措施。此種改判定為半倒之情形，乃判定為全倒確定後之執行階段所生，與對於判定為全倒處分之爭訟無關，亦非賦予受災戶有申請判定為半倒之權利。是被上訴人無從據以提起課以義務訴訟，請求判命上訴人作成判定為半倒之行政處分。
Ⅴ、綜上所述，上訴意旨指摘原判決此部分違法，求予廢棄，為有理由。此部分依原判決確定之事實可認被上訴人之請求不應准許，併依上訴人聲明，改判駁回被上訴人在原審之訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項、第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日