最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四七○號
上 訴 人 甲○○
戊○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 賴重堯律師被 上訴 人 台北市大安地政事務所代 表 人 丙○○右當事人間因申辦建物第一次測量事件，上訴人不服中華民國九十一年四月四日臺北高等行政法院九十年度訴字第四二八二號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人等於民國（下同）八十八年三月二十三日就臺北市市○○道○段○○號、五八號地下室及屋頂突出物部分，申辦建物第一次測量。因本案建物為地上四層與地下一層之區分建物，其地面各層早已辦竣建物所有權第一次登記，並陸續分別移轉與現各所有權人，然地下室及屋頂突出物部分尚未辦理登記。上訴人等主張渠等既已購買地上建物，本案地下室及屋頂突出物部分應為該棟區分建物之「共同使用部分」；惟被上訴人認上訴人非起造人，且未依規定檢附移轉契約書或其他證明文件，乃以八十八年四月一日新測補字第○○○○三三號函通知等上訴人補正。上訴人等於八十八年四月十六日檢附切結書等文件辦理補正，經被上訴人審核後，以本案涉法令適用疑義，分別以八十八年四月十九日北市大地二字第八八六○四九七一○○號、八十八年五月二十七日北市大地二字第八八六○六六五六○○號函報請臺北市政府地政處核示，嗣經臺北市政府地政處核轉內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字第八九○四八八二號函復略以：「．．．
三、綜上所述，本案建物使用執照起造人為李錫明、朱金墻二人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理。」被上訴人遂以八十九年四月一日新測補字第○○○一○四號函，通知上訴人等檢附移轉契約書或其他證明文件辦理補正。惟上訴人等逾期未為補正，被上訴人遂以八十九年四月十九日新測駁字第○○○○四○號函，依地籍測量實施規則第二百十三條第三款規定，駁回上訴人等之申請。上訴人等不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審判決駁回其訴，仍不服而提起本件上訴。
二、上訴人等於原審起訴主張：上訴人等於民國（下同）八十八年三月二十三日就臺北市市○○道○段○○號、五八號地下室及屋頂突出物部分，申辦建物第一次測量。因本案建物為地上四層與地下一層之區分建物，其地面各層早已辦竣建物所有權第一次登記，並陸續分別移轉與現各所有權人，然地下室及屋頂突出物部分尚未辦理登記。上訴人主張渠等既已購買地上建物，本案地下室及屋頂突出物部分應為該棟區分建物之「共同使用部分」；惟被上訴人認上訴人非起造人，且未依規定檢附移轉契約書或其他證明文件，乃以八十八年四月一日新測補字第○○○○三三號函通知上訴人補正。上訴人於八十八年四月十六日檢附切結書等文件辦理補正，經被上訴人審核後，以本案涉法令適用疑義，分別以八十八年四月十九日北市大地二字第八八六○四九七一○○號、八十八年五月二十七日北市大地二字第八八六○六六五六○○號函報請臺北市政府地政處核示，嗣經地政處核轉內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字第八九○四八八二號函復略以：「．．．三、綜上所述，本案建物使用執照起造人為李錫明、朱金墻二人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理。」被上訴人遂以八十九年四月一日新測補字第○○○一○四號函，通知上訴人檢附移轉契約書或其他證明文件辦理補正。惟上訴人逾期未為補正，被上訴人遂以八十九年四月十九日新測駁字第○○○○四○號函，依地籍測量實施規則第二百十三條第三款規定，駁回上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。（一）關於上訴人等申辦建物第一次測量、登記之標的範圍及其性質：查上訴人自八十八年三月二十三日提出本件申請案起，即已明白表示係就區分所有建物「共同使用部分」項目之屋頂突出物（包括樓梯間及貯水箱）及地下一層（包括污水池、樓梯間及防空避難室）等範圍而申請建物第一次測量、登記，其中地下室範圍縱不符規定，被上訴人亦應針對屋頂突出物範圍予以審酌而為准駁，豈能因地下室範圍不符規定，即一併將上訴人申請測量、登記之屋頂突出物範圍駁回？訴願決定書對此部分亦隻字未提，自難令人甘服。另上訴人申請辦理建物第一次測量、登記之標的性質為區分所有建物之共同使用部分，而非區分所有建物之「主建物」。（二）查上訴人於民國八十八年三月二十三日申請本件區分所有建物屋頂突出物及地下一層範圍以「共同使用部分」項目辦理建物第一次測量、登記前，為求正確適用相關規定，已先向被上訴人及其上級主管機關臺北市政府地政處及內政部地政司請求釋示辦理程序，獲得確定答覆後，始將屋頂突出物以樓梯間、貯水箱項目，及將地下室以樓梯間、污水池、防空避難室項目，申請以區分所有建物共同使用部分申請辦理建物第一次測量、登記；詎被上訴人於受理上訴人正式提出本件測量、登記申請案後，竟一反前揭上訴人於提出申請前所為請示函釋規定，進而請示上級主管機關釋示，經法務部八十九年二月十七日法八十九年律字第○三九一九八號函釋，並由內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函發文後，由臺北市政府地政處以民國八十九年三月三十日北市地一字第八九二○七一四七○○號截取內政部函釋說明所述事項，再由被上訴人諭知上訴人補正，完全無視法務部函釋全文重點，訴願決定書理由如何能謂上訴人未依被上訴人諭示補正，而由被上訴人駁回上訴人申請案係應屬正當？（三）依地籍測量實施規則第二百七十九條第一項、第二百八十條、第二百八十四條規定、土地登記規則第七十三條第一項、第七十六條及建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點規定可知，唯有申請辦理區分所有建物之「主建物」第一次測量、登記時，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，始應檢具全體起造人分配協議書；也唯有申請辦理區分所有建物之「主建物」第一次測量、登記時，因申請人非起造人者，始應檢具移轉契約書或其他證明文件。申請辦理區分所有建物之「共同使用部分」第一次測量、登記時，因申請人均已係區分所有建物之所有權人，故與申請辦理區分所有建物之「主建物」第一次測量、登記之程序不同。被上訴人遽依法務部、內政部所為就區分所有建物之「主建物」申請辦理第一次測量、登記之規定，強令申請辦理區分所有建物之「「共同使用部分」」第一次測量、登記之上訴人（即區分所有建物之所有權人）補正向起造人買受之移轉契約書，自非無誤；訴願決定書不察，據此而率爾駁回上訴人所提訴願，尤為謬誤。（四）至於上訴人申請本件區分所有建物「共同使用部分」第一次測量、登記案，依實體從舊、程序從新法理而應適用之程序上規定，因上訴人係於八十八年三月二十三日提出本件申請案，自應依當時之程序上規定為之；被上訴人竟依嗣後內政部作成之八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函內容令上訴人辦理補正，訴願決定書亦不察而謂被上訴人所為無違程序從新法理，謬誤至極。（五）本案主要爭點，在於上訴人係以區分所有權人之身分，於八十八年三月二十三日向被上訴人提出申辦系爭建物之測量、登記，系爭建物請求事項，包括：屋頂突出物、樓梯間、貯水池、地下防空避難室等項目，均以「共同使用」性質提出申辦，詎被上訴人竟率以：上開項目，均為同一性質，誤引有關「主建物」申辦、登記之相關規定，要求上訴人補具「主建物」申辦登記，始須具備之「移轉契約書」，並以欠缺上述書類為由，遽予駁回上訴人之申請。（六）依據內政部台內中地字第九○八四四四三號函載：「．．．惟早期取得建造執照區分建築物之地下層，使用執照記載為防空避難室，於七十一年辦理所有權第一次登記時，未併同主建物申辦登記。該地下層自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層 屬共同使用部分，如要求須取得全體當事人之協議書始准予申辦登記，實有困難，為利地籍管理，得由部分區分所有權人代全體區分所有權人申請登記，並應檢具切結書切結該地下層為共用部分，同時分算各相關區分所有權人之權利範圍後，登記機關得予受理。．．．」；上述結論，已足以推翻被上訴人所據以駁回本案之內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函之依據，被上訴人之答辯已完全失去依據等語，請判決予以撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人在原審答辯則以：（一）按本案前經臺北市政府地政處核轉內政部八十九年三月二十日台（八九）內中地字第八九○四八八二號函釋略以：「．．．查本案建物係於民國六十年一月十三日取得使用執照，而地下防空避難室不得與主建物分離，貴部於八十年九月十八日方以台內營字第八○七一三三七號函釋，又法定防空避難室必須以共同使用部分辦理登記，亦係貴部於八十五年六月四日以台（八五）內地字第八五七五二一○號函增訂之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四始明定，而公寓大廈管理條例第三條第四款固就共用部分設有定義規定，但該條例制定公布之日期係八十四年六月二十八日。本案地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，似均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，本案似難認係當然為共同使用部分。．．．。行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往，既如前述，是故，貴部認為本案建物使用執照起造人為李錫明君、朱金墻君二人，其地下層（防空避難室）之權屬，應依當時法律明文規定為限，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時訴請司法機關確認後據以辦理，．．．。」是以，被上訴人通知上訴人等依上開函釋補正，依法並無不合。（二）關係人吳淑珍原係Ｂ、Ｃ棟之原始起造人，後因承建包商倒閉，關係人為保證繼續施工，將起造人名義變更為：「合建地主代表：Ｂ棟：朱金牆，Ｃ棟：朱和（朱良之子）」，完工後地主業已部返還。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟之土地總地坪：四百六十坪，一樓總建坪：二百六十八坪，地下室總建坪：三百九十二坪，地下室面積大於地面層，規劃作為零售市場用途，共有十一個大、中、小型單獨出入口，挑高三米四，一直閒置中，亦尚未辦理建物保存登記。關係人吳淑珍另保有建築線外之保留空地（上訴人竊佔後搭蓋違建）。關係人吳淑珍於八十七年狀告甲○○竊佔，審理結果：逾越追訴時效，判不起訴。偵訊中，尤清溪謊稱，付王世忠數百萬元，但又提不出任何憑證，查起造人為李鍚明、朱金牆，尤清溪豈會付錢予非起造人身份之人（即王世忠）。上訴人持不實之買賣契約書，向稅捐處申請地下層核稅，吳淑珍亦曾向稅捐處查詢，稅捐處稱：「原檔案遺失。」意圖搪塞，詳八十八年五月十一日北市大地二字第六○五八四四○○號，況且依稅務法規定：「納稅人並非就是權利人。」地下層之電力公司原始申請人名義為起造人：李錫明，上訴人甲○○於七十七年十一月間向臺灣電力公司擅自變更名義申請用電，錶號：00000000。其餘樓上所有權人，依六十年四月二十八日和解書，六十三年五月八日買賣契約書，七十年六月三十日協議書，在在證明，地下室確實屬吳淑珍所有。上訴人甲○○在刑事案件審理時，強烈主張地下室為其個人所有，但在民事案件審理、機關陳情時，卻又主張地下室屬公共設施，與樓上住戶共有。設若地下室確屬甲○○購得，即可單獨辦理產權登記，又何項與樓上住戶共有？上訴人甲○○一體二面，自相矛盾，且樓上住戶受甲○○慫恿，貪念大起，至今進退失據，只有共同集資，胡亂污蔑、濫訟，更甚者，上訴人一再勾結人，虛偽陳述，欲蓋彌彰，其心可誅。（三）地下室建物應如何辦理所有權一次登記，依臺北市政府地政處函釋、內政部函釋、法務部函釋、臺北市政府訴願決定書、相關之登記規則及法令之規定及釋明、地政機關辦理產權登記，皆依此規定辦理，且行之有年等語，資為抗辯。
三、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件地上四層區分所有建物，依六十年使字第○○三五號使用執照所載，原欲興建一棟七戶建物，原起造人為李錫明君、朱金墻等二人，其使用執照地下防空避難室平面圖未載明權屬，上訴人未因保存登記而取得或繼受取得該部分之所有權一節，業據上訴人所自承。從而，本件所應審究者厥為：該未辦理保存登記之地下室，上訴人是否得依法申請為共同使用部分之第一次測量登記一節。按前開內政部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點固有：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部份，如其屬八十九年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建照執照完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第七十六條規定辦理建物所有權第一次登記」之函釋。但查系爭建物係於六十年一月十三日取得使用執照，而地下防空避難室不得與主建物分離，亦為內政部八十年九月十八日方以台內營字第八○七一三三七號所函釋；又法定防空避難室必須以共同使用部分辦理登記，亦係該部八十五年六月四日以台（八五）內地字第八五七五二一○號函增訂之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四始明定，另公寓大廈管理條例第三條第四款固就共用部分設有定義規定，但該條例制定公布之日期係八十四年六月二十八日。系爭地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，揆諸前揭判例意旨，均無上開規定或函釋適用之餘地。準此，系爭地下室自難認係當然為地上區分共有人之共同使用部分。職是，上訴人自無主張系爭地下室係其等共同使用部分，申請被上訴人為第一次測量登記之依據自明。內政部就本件法令適用疑義，函請法務部提供法律意見，法務部亦為相同之認定，有法務部八十九年二月十七日法八十九律字第○三九一九八號函影本附卷可憑。（二）次按「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則中華民國八十三年十月十七日修正發布施行前第二百九十七條之規定」、「區分所有建物之共同使用部分，未能測繪於各區分所有建物之內者，得視各區分所有權人實際使用情形分別單獨或合併勘測，另編建號。」固為八十七年二月十一日修正施行之地籍測量實施規則第二百九十八條及八十三年十月十七日修正發布之地籍測量實施規則第二百九十七條所明定；但查，上開法條明文指稱「有關區分所有建物『共同使用部分』之測繪，則當指申請測繪之部分係申請人之「共同使用部分」始得為之，而系爭地下室及屋頂突出物既非上訴人等地上建物區分所有人之「共同使用部分」已如前述，上訴人自無依據上開法條申請測量、登記之權限，從而，上訴人之主張要屬無據甚明。（三）上訴人主張程序從新，被上訴人應依修正之地籍測量實施規則受理系爭申請案；但查從新之程序，須依從舊之實體為考量依據。系爭地下室物既非上訴人等之所有，且無證據證明係上訴人等共同使用部分，況地下室依民法第六十六條第一項之規定，係可與地上建物區分之獨立定著物，可為獨立所有權之客體。而依卷附資料，上開建物之起造人係訴外人李錫明及朱金墻，亦為上訴人所不爭執，而上訴人等並未能舉證證明渠等有自李錫明及朱金墻或其繼受人處取得系爭地下室共同使用之權利，此項實體權利之欠缺，無由執為程序從新辦理予以取代之法律依據，上訴人此項主張，亦屬無理由。另上訴人主張本件申請測量登記應屬共同使用部分之測量、登記，而非主建物之測量登記云云，雖與被上訴人主張之地籍測量實施規則並未區分主建物或共同使用部分測量登記而異其規定等語相互爭執；姑不論共同使用部分之申請測量登記與主建物之測量登記是否有不同或相同之規定依據，本件上訴人申請測量之部分既非其等共同使用部分，自無主張被上訴人應准其所請辦理測量登記之理，要無疑義。（四）查被上訴人受理上訴人系爭申請案後，以上訴人等非系爭地下室之起造人，事涉法令疑義，報請上級之台北市政府地政處核示，經地政處核轉中央地政主管機關內政部八十九年三月二十日台內中地字第八九○四八八二號函釋「主旨：關於甲○○等四人主張台北市市○○道○段五六、五八地下室為共同使用部分，並附具切結書申請建物測量、登記疑義乙案，復請查照。說明：．．．三、綜上所述，本案建物使用執照起造人李錫明、朱金墻二人，其地下層（防空避難室）之權屬，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記，如有爭議時宜訴請司法機關確認後據以辦理」之意旨，被上訴人遂以八十九年四月一日新測補字第○○○一○四號通知書，通知訴願人檢附移轉契約書或其他證明文件辦理補正；惟原上訴人等逾期未依上開通知書之意旨補正，被上訴人遂依前揭地籍測量實施規則第二百十三條第三款規定，以八十九年四月十九日新測駁字第○○○○四○號駁回通知書，駁回上訴人系爭請案，揆諸前開理由一所述，上訴人既無申請測量、登記之權利，被上訴人予以駁回，並無不合。
（五）上訴人另主張本件可依內政部台內中地字第九○八四四四三號所示重新申辦測繪登記云云；但查，內政部上開函示明載：「該地下層自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共同使用部分」等語，而本件系爭地下室，並非自始即為該區分建築物之管理委員會所管理，尤非系爭建築物區分所有權人之停車場，自無比附授引適用之理，為其判斷基礎，據以將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴人復於上訴意旨略謂：（一）上訴人係於八十八年三月二十三日向被上訴人申辦建物第一次測量、登記，依土地登記規則第七十五條、「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點及第十規定，自無逕予排除不予適用之理；核與「行政法規不溯既往」之原則，兩不相侔，尚無扦格之處。詎原審率謂：系爭地下室防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，揆諸改制前行政法院四十九年判字第一○八號等判例意旨，均無上開規定或函釋適用之餘地。等語；稽諸：中央法規標準法第十六條特別法優於普通法之原則，第十七條法規修正後之適用或準用及第十八條從新優原則之適用等規定，顯相違背，原審判決不適用法規或適用不當，理由矛盾，其判決當然違背法令。（二）上訴人自始即主張：系爭之地下室（防空避難室）為共同使用部分，係屬附屬建物，該地下室起造人及權屬，均為「空白」；應隨主建物移轉而移轉。詎原審竟率謂：「上開建物之起造人係訴外人李錫明及朱金墻，亦為原告所不爭執」云云，核與卷內資料不符；原審認定之事實與所憑之證據，顯相齟齬，理由矛盾，其判決當然違背法令。（三）系爭地下室（Ｂ棟防空避難室），產權確屬上訴人甲○○所有，甲○○於八十八年四月十六日與本件主建物區分所有權人，即：上訴人戊○○、乙○○、丁○○等共同簽訂「切結書」乙紙，依前揭法令之規定，向被上訴人申請第一次測量、登記，依法洵屬正當，應予准許；原審竟曲解法令，不適用法規，迭予維持，率予駁回原告之訴，違背法令，自應廢棄改判。（四）內政部台（九十）內中地字第九○八四四四三號函並未冠以：「自始即為該區分所有建築物之管理委員會管理」或「由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今」為適用之條件；否則該函主旨所示，何需載明：「關於早期取得建造執照區分建築物之地下層，未併同主建物辦理登記，嗣後得否由部分區分所有權人代全體區分所有權人申辦登記事宜，請依會商結論辦理。」等語；詎原審竟囫圇吞棗，張冠李戴，指鹿為馬，率謂：「本件系爭地下室，並非自始即為該區分建築物之管理委員會所管理，尤非系爭建築物區分所有權人之停車場，自無比附援引適用之理。」等語；適用法規不當，理由矛盾，違背法令，依法應予廢棄。（五）按最高法院八十八年度台上字第一五五三號判決、八十二年度台上字第一六八四號判決、八十年度台上字第一七三三號判決要旨及司法院研究年報第十七輯第六篇所示，地下室防空避難室使用，係附屬建物，為共同使用部分，其產權應隨主建物之移轉而移轉。故本件地下室，其所有權或共有權，均應屬上訴人等及其他共有人所共有。本件遑論訴外人王世忠，抑或其已故之父親王國欽或其母吳淑珍，就系爭之主建物即門牌號碼：台北市○○區市○○道○段○○號、五八號一至四樓房屋及上址之地下室（附屬建物），並無任何所有權或共有權之存在，衡諸卷內證據，至臻明確；詎原審竟率謂：「有關區分所有建物「共同使用部分』之測繪，則當指申請測繪之部分係申請人之『共同使用部分』始得為之，而系爭地下室及屋頂突出物既非原告等地上建物區分所有人之『共同使用部分』已如前述，上訴人自無依據上開法條申請測量、登記之權限，從而，上訴人之主張要屬無據甚明。」等語；閉門造車，張冠李戴，指鹿為馬，其認定之事實，核與卷證資料顯相齟齬，其判決當然違背法令。（六）八十九年五月二十一日府訴字第八九○四六一三七○一號訴願決定書，其事實欄曾引述台北市大安地政事務所之補正事項第三點，而此處之全體起造人，係指全體建物區分所有權人之謂；反觀本案，其原處分機關同樣是被上訴人竟將前開地下室即：防空避難室應屬全體區分所有權人所有之全體起造人，扭曲成使用執照存根聯上名義起造人之「朱金墻」與「李錫明」，事實上兩案均同樣是六十九年一月二十三日土地登記規則大修以前所興建完工之建物，同樣是原起造人早已將地面以上各層區分所有建物出售，並登記完畢，其地下層同樣尚未辦理保存登記，同樣全部記載為「防空避難室」，就該建物而言，依營建署之解釋，新的「起造人」應為現在之「區分建物所有權人」，被上訴人之認定竟有一百八十度全然不同之解釋，事實相同，訴願機關竟為前後矛盾，顯相齟齬，原審竟附和其「錯誤之見解」，其判決當然違背法令，理由矛盾，為此請求廢棄原判決等語。
五、本院核原判決依上開規定及說明，固非無見。然按「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。．．．主物之處分及於從物。」為民法第六十八條第一、二項所明定。本件上訴人等及案外人葉周妙鳳區分所有之系爭建物，其起造時因屬双併四層樓建築，依當時建築法規起造時須闢建地下室供建物所有人作防空避難室使用及兼顧地上四層建物之結構安全，是以起造人於完工請領使用執照時僅能申請地上四層建物為住宅使用，地下室則未能申領使用執照，僅能供地上建物所有人做污水池、樓梯間及防空避難之用，屋頂突出物則供樓梯間、貯水箱之用，難謂該地下室及屋頂突出物非為地上四層建物之從物，此有該建物之使用執照（六十使字第三五號）附原審卷可憑，茲起造人已先後將地上四層双併供集合住宅使用之主物出售予上訴人等及案外人葉周妙鳳所有，並辦理建物區分所有權第一次登記完畢，則系爭建物之從物之地下室及屋頂突出物雖因當時建築法規不能為所有權第一次登記，惟依上開民法規定，似難謂非於該地上四層建物出售登記予上訴人等及案外人葉周妙鳳所有時已脫離原起造人所有。上訴人等主張系爭地下室及屋頂突出物，為該地上區分所有權人之共同使用部分，並非原起造人所有，原審對於上訴人此一主張何以不採，未予論駁，僅稱系爭地下室難認係當然為地上區分共有人之共同使用部分為由便認上訴人之主張為無理由，予以駁回，實有不適用法規及適用法規不當及判決不備理由之違誤。又按程序從新，實體從舊固為行政法之基本原則，然依法律規定之意旨，如已有可溯及既往之規定者，自可排除實體從舊之原則，本件原判決既認定八十七年二月十一日修正施行之地籍測量實施規則第二百九十八條規定「中華民國八十三年十月十九日前已領有建造執照之建物，申請建物第一次測量者，有關區分所有建物共同使用部分之測繪，適用本規則．．．之規定。」則本件聲請案似非不得溯及既往，另依中央法規標準法第十八條規定，人民聲請許可案件係採從新從優原則，本件係申請建物第一次測量之聲請事件，能否遽認為不得溯及既往而應依實體從舊之原則，亦不無斟酌之餘地。又依上訴人等八十八年三月二十三日協議書所載，臺北市市○○道四段五六號二、三、四樓之所有權人為葉周妙鳳，葉周妙鳳並未與上訴人等共同書立協議書、切結書及建物測量申請書，上訴人等部分所有權人是否有權為全體區分所有權人申請共同使用部分之第一次測量與第一次登記，尚有一併查明之必要。綜上所述，原判決既有可議，爰將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院詳予調查審認，另為合法妥適之判決，以昭折服。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日