最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四○九號
上 訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○被 上訴 人 家福股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 傅祖聲律師
徐頌雅律師右當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日臺北高等行政法院九十年度訴字第六六七六號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原審判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人遭檢舉，民國八十八年間有不當收取回扣、每年重複收取上架費及要求提供與商品販售無直接關係之贊助金，違反公平交易法第十九條及第二十四條規定之情事。經上訴人調查結果，以被上訴人違反公平交易法（下稱公平法）第二十四條之規定，依同法第四十一條前段規定，於八十九年十一月四日以（八九）公處字第一七八號處分書命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新台幣（下同）四百萬元。被上訴人不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：按「行政院公平交易委員會關於流通事業收取附加費用案件處理原則」（下稱處理原則）係上訴人為審酌「大型流通業者收取附加費用是否合理」所制定，其性質應屬「裁量性或指示性之行政規則」，為一間接對外生效之獨立性行政規則，應適用中央法規標準法第十三條之規定，定其生效日期。上訴人係於八十九年十一月十七日公布「處理原則」，則該「處理原則」應自八十九年十一月十九日始生效力。而本件係發生於000年0月之前，且上訴人已於八十九年十一月四日作成原處分，故本件應無適用「處理原則」之餘地。因此上訴人依「處理原則」而判定被上訴人具有優勢地位云云，已違反「法律不溯既往」原則，其處分自屬違法。「處理原則」及「大型流通業經營行為導正內容暨導正期限」（下稱﹁導正內容﹂）之相關規定，實際上為上訴人為具體化公平法第二十四條之抽象且不確定之法律概念內容所頒布之行政規則，係補充公平法第四十一條所規定處罰之構成要件。然遍查「處理原則」及「導正內容」規定之內容，對於其授權之內容、目的及範圍為何，上訴人均未作任何說明，有違司法院釋字第三百十三號解釋文所揭示「處罰之構成要件應符合授權明確性原則」之意旨。依經濟部所發公司執照之記載，被上訴人所經營之事業乃「經營及管理連鎖超級百貨商店及市場並進口供自行零售之貨物」、「經營及管理連鎖日常用品及一般百貨零售商店」等。以市場別而言，則屬「中華民國行業標準分類」所規定細類編號5314之「零售式量販業」，屬於「綜合商品零售業」之一種，凡從事行業標準分類編號532至559中三小類以上商品之零售買賣之行業均屬之。
與「導正內容」第二點所規定之「導正對象」，即「大型流通業」之定義，二者在概念、範圍上均屬相同。依上訴人提出之「經濟部商業動態統計月報」所示，經濟部仍係將「百貨公司」、「超級市場」、「連鎖式便利商店」、「零售式量販」等四種通路商置於「綜合商品零售業」項下，足示經濟部完全係依據前述「中華民國行業標準分類」之規定作分類，並未單獨區分所謂之「量販店業」。上訴人並未作任何足以劃分及界定市場之經濟分析，卻於藉用經濟部彙整之商業動態統計資料時，過度窄化「綜合商品零售業」此一通路之市場範圍，進而錯誤認定被上訴人所具有之市場地位，上訴人所為處分自屬無可維持。被上訴人係於八十六年起，透過其與供貨廠商間所訂定之契約，向供貨廠商收取「補充固定退佣」之附加費用。當時除了公平法之規定外，另有「導正內容」作為規範之法源。但上訴人當時就「流通事業收取附加費用」之行為，並未曾作成任何處分或解釋，更未曾對被上訴人有任何處分。「導正內容」是以「大型流通業」作為規範對象，上訴人判斷是否濫用市場地位之「市場」概念，乃以「大型流通業」作為判斷標準之教示作用，實已限縮經濟部對「綜合商品零售業」之行業劃分。惟上訴人作成處分時，卻遽然將概念上屬於下位概念之「量販店業」自整體「流通事業」中抽離，單純以「量販店業」作為劃定本件「相關市場範圍」之標準，顯然違反「行政行為明確性及可預測性」之行政法上一般原理原則。不論「處理原則」或「導正內容」，其所界定之市場均為「流通事業」而非「量販事業」。公平法及「導正內容」對於事業所處之「相關市場範圍」之界定，並非指範圍較小之「量販店業」，係指範圍較大之「大型流通業」，至為明確。依原處分書之記載，可知上訴人於作成本件處分時，係認「量販店業」即屬「導正內容」第二點所規定之「市場」。查被上訴人在原處分作成前，即已於第一次之「到會說明書」中說明上情，上訴人竟以「量販店業」之市場為範圍而對被上訴人作成不利之處分，則其就「導正內容」第二點所規定「市場」概念之判斷，自有「判斷濫用」之違法。上訴人以「量販店業市場」作為本件市場界定之範圍，據以計算上訴人在「量販店業市場」之市場占有率，進而認定上訴人具有市場相對優勢地位。但此項計算僅能反映上訴人在「量販店業市場」中之市場地位；惟上訴人進一步誤認被上訴人於「國內商品零售通路」（即「大型流通業」）市場中具有優勢地位，顯然混淆市場之概念。被上訴人固可被歸類為「零售業」或「量販業」，但與被上訴人在何「市場」有何「足以影響交易秩序」之行為，係屬二事。上訴人並未舉證為何以「量販店業」得以作為本件之相關市場範圍？何以「量販店業」與其他零售業既具有可替代性，卻不能作為同一「相關市場」？何以上訴人僅實地訪查三家紙業公司，於無其他資料足以佐證情形下，即認被上訴人對包括紙業在內之數千家「供應廠商」具有「相對優勢地位」？上訴人主動調查之事業達十九家，而該等十九家事業之供貨對象並不僅限於「量販店」，為何上訴人最後僅以「量販業」，而不以「整體綜合商品零售業」為本件之相關市場範圍？上訴人並未舉證加以說明。「量販店」與「便利商店、超級市場」等零售業者之商品通路，其相似程度甚高，故上述各種型態之零售業者彼此間具有高度之可替代性。在衡量「量販店」之市場力量時，應針對具有明顯可替代性、競爭激烈的零售業者作全盤考量，方屬妥適。依被上訴人於上訴人調查階段即已提出八十六年度所出版之「連鎖店年鑑」記載，當年度臺灣地區各縣市「零售業」（其文義等同於「導正內容」之「大型流通業」）之銷售金額，相對於被上訴人於八十六年當年度之營業收入，換算被上訴人之市場占有率僅為「百分之一點零一七」。由此可見，若以整體「流通事業」作為「相關市場範圍」之判斷標準，則被上訴人於相關市場並不具有優勢地位。上訴人如僅以「量販店業市場」作為本案市場界定之範圍時，則應以「量販店業」與「超級市場或便利商店」等其他零售業者間不具有競爭關係為前提。依實證資料觀察顯示，「量販店」之開設，對處於同一商圈之「便利商店」均造成明顯之衝擊，足證不同型態之零售業間確實存有高度替代性。是以，「量販店」與「便利商店及超級市場」等零售業者間既然具有替代性，則在界定「量販店」所屬之市場範圍時，即應以「整個零售業」為其市場範圍，始為妥適。依「導正內容」第二點規定，認定事業未濫用市場優勢地位之收取附加費用行為，應具備下列二個要件：１．屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用；２．事先於契約中訂明。查被上訴人於八十六年間並非由總公司統一負責採購商品，故被上訴人與各供貨廠商間簽訂之「全國性合約」必須以副本方式知會各分公司，以致該「全國性合約」之交易條件容易外洩而為同業所知悉，造成供貨廠商受到其他流通業者相互比價或是要求給予最優惠價格之壓力。有鑒於此，供貨廠商乃要求被上訴人將原簽訂於「全國性合約」之「固定優惠退佣」中之一部分，以「補充固定退佣」之名義簽訂於「全國性補充合約」，使雙方間實際之固定退佣條件不會外洩。「固定退佣」包括「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」兩者，均為供貨廠商給予被上訴人之進貨折讓。被上訴人乃是依據供貨廠商之業績高低決定折扣標準，藉此降低進貨成本，俾其賣場販售之商品具有價格之競爭力，除使供貨廠商得到基本業績之保障外，並可嘉惠消費者。因此，所收取之「補充固定退佣」，乃是「固定退佣」之一種，其目的在因應供貨廠商之特殊「保密」要求，仍屬被上訴人合理轉嫁其經營成本費用之附加費用，且其收取附加費用與商品銷售間具有直接關聯性及比例性。上訴人認流通業者不應收取任何附加費用，如欲維持獲利時，應以「調高商品零售價」或「降低進貨成本」之方式為之云云。惟此項見解，不但凸顯出其對流通事業之營運與生態之陌生，且顯示上訴人存有以「價格管制」作為解決供需問題手段之錯誤認知，並有不當干涉市場交易秩序，而影響效能競爭之嫌。被上訴人於每一年度結束前，均與各供貨廠商洽談次年度之各項交易條件，而訂定於「全國性合約」內，並非被上訴人可片面決定。且就特定項目之附加費用是否應納入契約，供貨廠商亦有自由選擇之權。若雙方最終無法就交易條件達成合意時，被上訴人當然無法強迫供貨廠商與被上訴人交易。被上訴人與各供貨廠商訂立之八十八年度全國性合約及全國性補充合約，均係由各供貨廠商派出代表，與被上訴人之代表人員議約後方簽訂該等契約；其中各項數字部分（包括本件有關之「固定優惠退佣」及「補充固定退佣」）均以手寫填入，足見該等退佣須經雙方協議而簽訂。又由相關各供貨廠商負責人至上訴人處接受調查時之陳述，益證明被上訴人向供貨廠商收取各項附加費用，均係經過雙方之事先協商，於了解其目的及用途後，雙方才簽訂書面契約。由上訴人提出之審議資料可知，本案主動調查事業達十九家，其中僅有來雅公司對收取「補充固定退佣」有所質疑。則上訴人於毫無憑據之情況下，如何得出「多數中小企業」皆難抗拒被上訴人要求之事實？上訴人僅以兩紙未指明檢舉對象、毫無證據能力之匿名檢舉函件，在未經任何查證、無法判定內容真偽之情形下，率認可代表多數中小企業云云，有認定事實不憑證據之違法。依九十一年一月九日發布實施之「公平交易法第二十四條案件處理原則」（下稱二十四條案件處理原則）確定公平交易法第二十四條之適用範圍應以「足以影響交易秩序」之要件為前提。其次，在與民事法律競合時，「事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由意思簽定交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。」「二十四條案件處理原則」第五條則合理限縮已往過度擴張公平交易法第二十四條之適用範圍，並與民事糾紛救濟相區隔。被上訴人與本件所涉供貨廠商來雅公司間有關附加費用收取之爭議，僅屬單一個別非經常性之交易糾紛，完全不足以影響交易秩序。在前揭「二十四條案件處理原則」發布實施後，上訴人對於未確定之案件，即應受此自行頒訂之行政命令拘束；其處分如有不符上開原則者，應即更正。揆諸「二十四條案件處理原則」規定，對於單純交易糾紛之個案進行查處，原則上並不適用公平交易法第二十四條。上訴人如認有例外適用公平法第二十四條之情形，應充分舉證，始得認定被上訴人之收取補充固定退佣係「足以影響交易秩序」之「顯失公平行為」等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：揆諸原處分之主文及理由第四點，足證原處分係依公平交易法第二十四條為處分，被上訴人稱原處分依據「處理原則」處理，洵不足採。上訴人訂定之「處理原則」係本於公平交易法執法機關之法定職掌，對於流通事業收取附加費用行為是否構成公平交易法第十九條第六款及第二十四條規定所為「解釋性行政規則」，除可作為內部處理相關案件之準則，對外亦可提供流通事業為收取附加費用相關行為時，據以作為判斷是否適法之參考。另司法院釋字第五四八號意旨亦肯認上訴人基於執行法律之職權，就法律中以不確定之法律概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。再者，參據司法院釋字第二八七號解釋意旨，行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，應自法規生效之日起有其適用。本案系爭事實發生於000年間，而公平法係自八十一年二月四日施行，自無違反「法律不溯及既往」原則之情事。依中央法規標準法第一條、第二條及第三條規定，應適用中央法規標準法者係為「法律」以及「法規命令」，行政規則自不在其內，當無被上訴人所稱應適用中央法規標準法第十三條規定定其生效日期可言。本案發生背景，上訴人事前已與學者專家及相關業界包括流通業界、供應商溝通意見，業已加強宣導上訴人之執法態度，而非如被上訴人所稱不可預測，執法不明確，亦無被上訴人於準備程序所稱未進行宣導即率爾處分之情事。流通事業向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響。嚴格而言，流通事業本無任何理由向供貨廠商收取特殊費用，其營業利益應由銷售商品而來，其欲謀求獲利之增加，應經由調高零售價或降低進貨成本，上訴人考量流通事業實際運作情形，爰發布「導正內容」，依該內容精神，流通事業並非毫無限制可收取附加費用。查「導正內容」有關大型流通業向供貨廠商收取附加費用之行為，「原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁附加費用，其收取須：１、事先於契約訂明；２、銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金；３、共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬於該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告」，否則涉有違反公平交易法之嫌。依「中華民國行業標準分類」（第七次修訂，九十年一月），該分類區分成大類、中類、小類，於綜合商品零售業項下分成百貨公司業、超級市場業、連鎖式便利商店業、零售店量販業以及其他綜合商品零售業，其用途主要係供統計分類用，以呈現國內經濟活動狀況。雖「中華民國行業標準分類」於綜合商品零售業項下區分五類，惟此並不表示上訴人在界定市場時應依各小類之行業類別劃分市場區域。縱使「經濟部商業動態統計月報」係依據前述「中華民國行業標準分類」將四種通路置於綜合商品零售業項下，惟「經濟部商業動態統計月報」之功能亦與「中華民國行業標準分類」相同，統計各產業之營運動態與興衰變化，此亦非劃分市場之依據，不容被上訴人將二者畫上等號。蓋行業標準分類或商業動態統計係供作統計行業活動狀況，上訴人界定市場，除須自供給者角度、需求者角度考慮產品或服務替代性外，尚須依具體個案之產業特性判斷，方可深入了解以競爭法介入對該產業之實益何在。被上訴人所訴，顯不了解市場概念，率爾指摘，並無憑據。依「導正內容」第二點及「處理原則」第二點之規定，所指「流通事業」乃指該導正內容或處理原則所適用對象，而非在於界定市場，被上訴人訴稱處理原則或導正內容已界定本案市場為流通事業而非量販事業，純屬混淆視聽之詞。按市場範圍之界定，應涵蓋所有競爭可及之區域及範圍，包括商品或勞務之潛在供給者與需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，而在實務運作上界定市場範圍有眾多考量因素，需衡量供需層面及商品或勞務特性等諸多方面，以界定適當之市場範圍。市場範圍之界定，由上訴人考量市場實際狀況依公平交易法第五條及同法施行細則第四條規定「實質」認定之，以因應各種經濟情勢之變化。被上訴人從事者雖係零售業之一環，惟就其所經營賣場面積、商品品項及坐落地點、營業方式等因素以觀，被上訴人之賣場面積廣大，所販售商品內容具有多樣性，且藉由數量來降低價格，以增加消費者之購買意願，實有別於一般零售市場、超級市場或便利商店；另消費者至被上訴人之營業處所之目的乃在於一次可購足所欠缺之物，且量販店均設有大型停車場以方便消費者全家購物之需求，此乃量販店業異於其他零售店業之特徵。參照臺灣連鎖暨加盟協會「超市產業動態分析」及黃憲彥等所著「行職業展望─便利商店業」一文所述，本案考量量販店業之特徵與其他零售業之特性，決定以量販店業為本案之相關市場範圍，並無違誤。查本案之行為態樣，於競爭法上係屬於垂直限制競爭之行為類型，並非水平競爭之態樣，所謂垂直限制競爭關係，即指是具有上、下游交易關係的事業者間所為之限制競爭行為。被上訴人對供貨廠商不當收取附加費用類型即屬之。量販店業係為流通業之一環，亦即流通業包含量販店業在內，而流通業所包含之各通路彼此之間有替代性存在，彼此競爭，此為上訴人所不否認，惟經審視本案所涉及之違法行為類型、被上訴人所處之市場結構及特性，被上訴人所處之量販店業所存在之特殊性乃是其他通路所不可完全取代的，並參諸被上訴人之營業規模，顯見供貨廠商對被上訴人通路之仰賴甚高，即使被上訴人所收取之附加費用過高，為供貨廠商之一大負擔，惟基於維持業務往來，避免一旦談判破裂，商品將同時於二十家下櫃，對其營運勢必造成重大打擊之考量下，其亦不得不接受，此為公平法之所以對垂直限制競爭行為介入之基礎，是以，原處分以被上訴人在國內量販市場之占有率達百分三十點七五為由，認定相較於以中小企業占多數之個別供貨廠商而言，被上訴人顯屬具有相對優勢地位之事業，此論證並無違誤。查本案系爭行為態樣係屬於垂直限制競爭行為，上訴人之所以介入此類事件，目的在於規整供貨廠商與流通事業間之交易秩序，避免流通事業利用供貨廠商對該事業通路之依賴性而強加供貨廠商不當之限制與負擔。因此本案在界定特定市場區域時，首先應自供貨廠商之角度切入，自供貨廠商之角度判斷量販店業與超級市場、百貨公司以及便利商店之區隔性，其次就消費者需求層面考量前揭各產業之替代性高低，此判斷事項並非上訴人所獨創。蓋競爭法主管機關執法既與市場結構息息相關，市場結構實係依個案之性質作具體判斷，伴隨著執法機關之執法立場、社會經濟結構而有不同考量，因此市場架構實為動態而非靜態不變。徵諸審理結合案件之處理程序，於審理該結合案件之整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益之構成要件時，即須界定市場範圍，以判斷該結合對該特定市場之影響。足見市場範圍之界定並非一成不變，必須依具體個案之行為類型為不同劃分，方切合競爭法執法之精要，更非如被上訴人所述依經濟部商業動態統計月報或中華民國行業標準分類界定市場即可。觀諸被上訴人賣場所提供之品項選擇性不僅多樣化，且因商品係採大包裝，故單項之價格低於超級市場及便利商店，甚至量販店設有停車場已屬必要之設施，吸引消費者開車前往，大量購物，藉以增加消費者單次臨店採買之金額。職是，經自供貨廠商與消費者之角度綜合觀察，顯示量販店與便利商店、超級市場目標市場迥異，所提供之商品與服務品質特性具有高度差異性，是三者之間縱有需求替代性，其替代性亦屬有限，應非屬同一市場，從而事業是否濫用市場地位，並非以事業之市場占有率達一定標準，即不得為任何限制競爭行為，仍須依其限制競爭行為所生之效果衡酌有無違反公平法之情事。對於流通事業收取附加費用，上訴人並不認為只要流通事業收取附加費用即違反公平法，而是該附加費用之收取與促進商品銷售無直接關係，或其他違反一般交易習慣或商業倫理之不當收取行為，方有違反公平法第十九條第六款或第二十四條規定之虞。本件上訴人於八十九年七月及八月間分別派員至相關紙業廠商訪查瞭解情形，被上訴人係於八十六年開始向供貨廠商收取補充固定退佣，當時被上訴人採購部門人員表示收取該項附加費用係經營政策要求，且議約過程中並未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的，爾後年度之議約情形，被上訴人要求依循前例辦理，亦未向供貨廠商說明該項費用之用途及目的。顯見本案系爭補充固定退佣費用係被上訴人巧立名目所新增之附加費用，供貨廠商並不知悉該項附加費用之用途及目的，而非被上訴人所稱「實係供貨廠商為避免雙方間就固定優惠退佣之約定外洩」之目的。檢視上訴人於調查階段所取得之紙類廠商與原告所簽訂之合約內容，發現正大公司與被上訴人八十八年合約、金百利公司與被上訴人八十七年合約、來雅公司與被上訴人八十八年合約，均同時收取固定優惠退佣及補充固定退佣，已偏離前揭原則，核被上訴人就此補充固定退佣之用途及目的之主張，說詞反覆，前後矛盾，足見系爭附加費用之目的及用途顯屬卸責、強辯之詞，故系爭補充固定退佣費用與促進商品銷售並無直接關係，在供貨廠商不知悉該項附加費用用途及目的之情況下，強迫其接受不公平之交易條款，係屬市場優勢地位之濫用。被上訴人雖與各供貨廠商事先進行協商，惟此並非代表就補充固定退佣此項附加費用收取之用途及目的，供貨廠商並無異議且完全同意。而實際上，在被上訴人與供貨廠商就補充固定退佣該項費用之用途及收取目的協商之過程，依來雅股份有限公司、正大造紙廠股份有限公司及正隆股份有限公司之證詞，足證被上訴人雖與供貨廠商就年度供貨合約內容進行協商，但就「補充固定退佣」之用途及收取目的，並未如被上訴人所稱已充分與供貨廠商溝通，並獲供貨廠商同意被上訴人收取「補充固定退佣」此項附加費用，始議定新約。被上訴人自七十六年登記設立以來，即積極開拓營業據點，迄今該公司所經營之量販店已有二十家之多，該公司營業額亦逐年快速成長，八十八年之營業額為三九七億七千萬餘元，按當年經濟部商業動態統計月報之市場資料計算，該公司於國內量販市場之占有率達百分之三十‧七五。職是，被上訴人於量販店業此一特定市場內，已具有相當之市場地位。又對供貨廠商而言，因大型量販業商品週轉率迅速，以致供貨廠商對此類大型連鎖量販店依賴程度日深，而被上訴人於八十六年起，即以單方制訂之定型化之全國性合約及全國性補充合約向供貨廠商收取補充固定退佣之附加費用，對因依賴被上訴人之行銷通路程度高而居於相對弱勢經濟地位之供貨廠商而言，若年度合約無法及時完成議約，其商品將遭被上訴人等二十三家大賣場同時下架，對其正常經營短期內勢必造成相當程度之影響，因此供貨廠商在諸多考量後，亦難以抗拒被上訴人之要求，不得不同意負擔該附加費用。申言之，被上訴人不當壓抑交易相對人之意志，實屬濫用市場相對優勢地位之行為態樣，構成公平法第二十四條之違反。依公平法第二十五條及第二十六條之規定，針對事業涉有違反公平法規定而有危害公共利益之情事，上訴人因發見事實真相之必要，得依檢舉或職權發動調查程序。公平交易事項之調查程序本屬行政程序之一環，因此是否開始調查程序，原則上由上訴人依職權決定，至於「檢舉」或「職權」僅在說明上訴人發動調查程序之可能原因，是否發動調查程序仍由上訴人依職權判斷該項涉嫌違反公平交易法行為是否危害公共利益而介入處理，要不因檢舉人是否撤回檢舉而影響調查權之發動。事業之行為是否危害公共利益，自應以公平法第一條所揭櫫之立法目的加以判斷。為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，破壞價格或品質導向的效能競爭原則，造成反競爭效果，上訴人爰依公平法第二十六條規定本於職權發動調查處理，況本案除有當時立法委員林明義來函檢舉外，並有寄件人為愷仲國際有限公司，署名被壓榨廠商業者之檢舉函以及中華民國商品批發流通聯合會向上訴人表示被上訴人不當收取附加費用，是被上訴人主張此係屬單一個別非經常性之交易糾紛，應尋求民事救濟云云，實不足採信等語資為抗辯。
四、原審將訴願決定及原處分均撤銷，無非以：按公平法係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟安定繁榮而制定，同法第二十四條為一概括性規定，其所稱「足以影響市場交易秩序」「顯失公平」均屬不確定之法律概念，以其規範對象之事業種類繁多、特質各異，交易活動與型態萬千，如何謂之「足以影響市場交易秩序」「顯失公平」自非相關事業所能明瞭，為貫徹公平法制定目的，並使事業知所行止，俾免動輒觸法，自宜就事業有違反公平法之虞或雖不違法但影響交易秩序之行為實施行政指導，上訴人為公平法之主管機關，就此亦訂有「行政院公平交易委員會行政指導處理原則」以為遵循。又為使事業對其行為違反法律有預見可能性，主管機關自應將其據以判斷該當前開不確定法律概念之基準對外明示，使事業知所調適，以維護其正常發展。上訴人於八十九年十一月四日就被上訴人在八十七、八十八年收取附加費用之行為作成處分，而其內部據以判斷流通事業收取附加費用行為是否違反公平法第二十四條規定之準則，則為嗣於八十九年十一月九日訂定之關於流通事業收取附加費用案件處理原則，該處理原則第一點明定「為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用，以維護市場交易秩序，確保公平競爭，特訂定本原則。」，並就流通事業及附加費用之定義、市場優勢地位之審酌因素、書面約定、扣款帳單明細資料之提供、不當收取附加費用之行為類型及違反之法律效果予以訂明，其第五點、第七點規定核均為上訴人就本件所為判斷之基準。而處理原則所定內容，與上訴人所稱於八十四年二月十六日就大型流通業經營行為之導正內容顯然不同，其所為行政指導即有欠明確。再者被上訴人行為時對外可提供流通事業作為判斷收取附加費用相關行為是否適法參考之處理原則尚未公布（於原處分作成後訂定），而公平法第二十四條構成要件為不確定法律概念，業如前述，適用該條規定允宜審慎為之，主管機關在此情況下，應以先為具體明確之行政指導以期事業建立交易秩序為要，而非急於適用法律為處罰。是上訴人在未依行政程序法第一百六十七條之規定為明確之行政指導前逕予科罰，有違行政法之明確性原則，自有違誤，為其判斷之基礎。
五、本院按：基於憲法第二十三條保護經濟生活中其他參與者能免於因競爭功能減弱或畸形發展而受害，以及基於憲法第一百四十二條、第一百四十四條及第一百四十五條第一項規定對國計民生平衡發展之目標的追求，積極規整與維護白由公平的競爭秩序，以獨占、聯合、垂直限制競爭等限制競爭行為及仿冒、竊取營業秘密等不公平競爭行為為規制對象之公平交易法無疑即是實踐此等任務的法制度。公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，正因社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範，始有公平交易法第二十四條概括條款規定。該條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」其立法說明為：「本法初創，而不公平競爭行為態樣繁多，無法一一列舉，除本法另有規定者外，其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為亦禁止之，以避免百密一疏，予不法者可趁之機會」。由上開立法理由及條文要件以求適用範圍不受過度拘束的含意以觀，即可知立法者有意藉本條作為公平交易法履行維護競爭任務之最後一道防線，重要性不言可諭。且上訴人使其適用具體化明確化，特訂定「公平交易法第二十四條案件處理原則」，解釋公平交易法第二十四條不確定法律概念「欺罔」、「顯失公平」、「足以影響交易秩序」之內容；而在法適用上，公平交易法第二十四條遵守所謂「窮盡規範原則」，亦即若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再就本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定評價該違法行為後仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地。本件上訴人對被上訴人所為之原處分，其主文為：「被處分人（即被上訴人）濫用相對優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，向供貨廠商不當收取附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定」，又處分書理由第四點：「綜上所述，本案被處分人恃其相對競爭優勢地位，於其單方制定之定型化全國性補充合約中，訂立補充固定退佣之交易條款，並利用供貨廠商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨廠商負擔該項附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。」上訴人乃將本件被上訴人行為（事實）涵攝至公平交易法第二十四條構成要件，認定被上訴人此舉合致公平交易法第二十四條構成要件，且違反公平交易法希促進事業間公平競爭之精神，並非以被上訴人公布之處理原則與導正內容作為原處分法律依據，則原處分適用法律尚無違誤。又行政程序法第一百六十七條第一項雖規定：「行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項」，但並非行政機關為任何行政處分或行政行為時，均應訂定行政指導，作為法律依據。從而，原審判決以上訴人在未依上開條文之規定，為明確之行政指導前對被上訴人為科罰之行政處分，有違行政法明確性原則，係誤解前開公平交易法第二十四條及行政程序法第一百六十七條規定意旨，自屬適用法規不當。況上訴人八十四年所定就大型流通業收取附加費用係明文禁止風險轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用之收取，至於其他屬於經營成本費用轉嫁之附加費用收取須（１）事先於契約中訂明（２）銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金（３）共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後對支付之廠商提出書面報告。此規定方式係採正面表列之方式，告知流通業者可適度收取經營成本轉嫁之附加費用，期使減少流通業者與供貨廠商之糾紛。而上訴人另於八十九年十一月間訂定之處理原則，就事業不當收取附加費用之行為類型，係改採負面表列之方式，明定所謂不合理風險轉嫁之類型，將原導正內容之正面表列方式予以調整，目的在於使流通業者與供貨廠商更能充分了解何謂不當收取附加費用概念，上訴人對流通事業收取附加費用之執法態度並無改變。雖本件被上訴人係於八十八年間收取附加費用，遭檢舉，惟依司法院釋字第二八七號解釋意旨，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用。從而，上開上訴人八十四年所訂定之導正內容，與八十九年訂定之處理原則，均係就公平交易法第二十四條「足以影響市場交易秩序」、「顯失公平」情形，予以正面或負面列表方式闡明其意，就本件被上訴人八十八年間違章行為之處分，於尚未確定之前，均得予以適用。原審認上開八十九年訂定之處理原則不得適用於本件之審理，為適用法規不當，亦屬判決違背法令。上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原審判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日