最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五七三號
上 訴 人 臺南市政府代 表 人 乙○○被 上訴 人 甲○○
丙○○右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十五日高雄高等行政法院九十一年度訴字第九五三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）建築工程之申報開工於建築管理上至為重要，一則該管主管建築機關得依其開工報告依建築法第五十六條、第五十八條規定實施定期或不定期勘驗；再則承造人及監造人應依法負其承造或監造責任者，應自申報開工之日起算，以確定起造人、承造人及監造人之權責。本件起造人、建築師於八十九年一月二十九日領得建築執照，卻遲至九十年五月二十四日才申請展延，未於建築法第五十四條規定開工期限前將消防圖說送審通過，已逾建築法第五十四條規定之開工期限，依建築法第三十條及第三十二條規定，建造執照已自動作廢，其變更設計亦失所附麗。且變更設計後，建築物施工期限仍以申報開工日起算，依建築法第五十三條核計其施工期限，變更設計顯與申報開工無涉，是上訴人撤銷變更設計並無不合。又依內政部九十二年一月十日台內營字第○九一○○一五八九二號函意旨，尚無課主管建築機關應對逾期之建造執照作成廢止處分之規定；另設計建築師依建築師法第十七條、十八條規定應對建築法第三十條、第三十三條、第五十四條及廢止前臺灣省建築管理規則第二十六條規定知之甚詳，被上訴人稱「八十九年十二月十五日核准變更設計圖說，工務局並未通知原告（即被上訴人）需另行申報展期開工，其亦顯未善盡告知之責。」顯與事實不合。另依臺灣省建築管理規則第二十六條規定，有實際拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、安全措施之一項者，均可視為開工，被上訴人申請變更設計內容，難謂與開工申報有相互影響。（二）本件被上訴人於八十九年五月十八日申請變更設計，尚在建造執照有效期限內（八十九年十月二十九日），經上訴人依建築法第三十三條規定期限於八十九年五月三十日以南工建一字第二六四二號函一次通知改正，未逾建築法第三十三條所規定三十日期限，通知後經起造人委託之設計建築師多次領回更正，均無法一次更正完成。又建築法第三十六條規定，係指起造人接獲依建築法第三十三條規定審查期限及建築法第三十五條規定「一次通知起造人令其改正」起六個月內，改正送請復審，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。上訴人於八十九年五月三十日一次通知改正，起造人委託之設計建築師多次無法補正完成，遲至八十九年十二月十五日才補正完成，顯屬起造人委託之建築師未依建築法第三十六條規定改正完竣，應屬其責任。惟原判決以「是被告（即上訴人）未依建築法第三十三條、第三十五條規定最長於三十日內審查完竣，原告不知該申請變更設計是否可通過而應依原設計圖或依新設計圖報開工，致未於原建造執照有效期限內申報開工或依建築法第五十四條第二項規定申報展期三個月開工，其原領建造執照因逾期而作廢，是否可歸責於原告，已非無疑。」對建築法第三十三條、第三十五條及第三十六條規定之立法意旨顯有誤會。（三）上訴人為減少建造執照之審查流程，建造執照申請時，設計建築師可將建築圖說、消防圖說分別送主管建築、消防機關審查；建築圖說審查通過後即發建造執照，並規定申報開工前應檢具電信局電話配線配管驗圖證明單及消防圖需送經消防局審查通過，否則不得申報開工，本件上訴人（八八）南工造字第○六○四號建造執照於建築法第五十四規定開工期限內應完成上述規定才完成程序。又上訴人八十九年十二月十五日（八九）南工建一字第○二六四二號准予（八八）南工造字第○六○四號建造執照變更設計上規定「待消防局核准後再行領照」，係指建造執照因變更設計，其消防設備部分經主管消防機關審查通過後，才可領變更設計後之建造執照。其變更內容係開工後之行為甚明，上訴人八十九年十二月十五日失察，准予變更設計，系爭消防設備於九十年二月十三日經上訴人所屬消防局審查通過，被上訴人雖於九十年五月二十四日申請上訴人准於展延開工期限，惟上訴人仍未准許，是以，迄至九十年八月二十三日為止之六個月期限內，被上訴人皆未向上訴人申報開工，上訴人八十九年十二月十五日准予變更設計之處分，應自動作廢。惟原判決以「嗣更經被告以八十九年十二月十五日（八九）南工建一字第○二六四二號准予變更設計，該建造並敘明申報開工前，應檢具電信局電話配線配管驗圖證明單及申報開工前消防圖需送經消防局審查通過，否則不得申報開工等，原告信賴被告上述說明，並依變更設計之設計圖說申辦消防設備審查，並於九十年二月十三日通過，更足認原告對被告准予變更設計之前揭授予利益之行政處分，已產生信賴，並依該信賴而信賴之表現，且其信賴並無行政程序程序法第一百十九條所列不值得保護之情形。」顯有誤會等語，為此求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在原審之訴。
二、被上訴人則以：（一）本件被上訴人固於八十九年一月二十九日領得南工建一字第二六四二號原建造執照，惟被上訴人既早於原建造執照申報開工期限（八十九年七月二十九日）前即於八十九年五月十八日向上訴人申請變更設計，且經其於八十九年十二月十五日核准變更，並核發變更後之建造執照。原建造執照內容既已有變更，則其後關於申報開工期間起算日，自應依變更後之建造執照領照日起算，而非變更前之建造執照領照日起算。上訴人認被上訴人於九十年五月二十四日申請展延已逾建築法第五十四條規定之開工期限部分，顯漏未審酌被上訴人早於原建造執照申報開工期限前即於八十九年五月十八日向上訴人申請變更設計，且經上訴人於八十九年十二月十五日核准變更，並核發變更後之建造執照等情，上訴人前開主張自有未洽。又上訴人主張被上訴人於八十九年一月二十九日領得原建造執照，卻未於開工期限前將消防圖說送審通過一節，亦同有漏未審酌被上訴人早於原建造執照申報開工期限前（八十九年五月十八日）向上訴人申請變更設計，且經上訴人於八十九年十二月十五日核准變更，並核發變更後之建造執照之邏輯上謬誤。蓋起造人於領得建造執照後，復申請變更時，在核准變更確定前，起造人究竟應依變更前之執照或變更後之執照送審消防圖說，即有疑義。如應先依變更前之建造執照送審通過，俟上訴人核准變更後，再依變更後之建造執照內容再重新送審，亦僅徒增耗費，加諸人民與行政目的無關之不必要負擔。（二）上訴人主張相關法令並無主管機關應對逾期之建造執照作成廢止該建造執照之行政處分之規定，惟主管機關須否對逾期之建造執照作成廢止該建造執照之行政處分，並非本案之爭點。蓋本案爭執所在之上訴人所核准原建造執照（授予利益之行政處分）並無逾期申報開工問題，上訴人卻以九十年十二月四日九十南市工建字第二三九七八七號函作成「應予撤銷」之行政處分。上訴人對於尚未逾申報開工期限之南工建一字第二六四二號變更後建造執照予以撤銷，顯與上訴人所引建築法第五十三條及第五十四條規定情形不同。又上訴人雖主張被上訴人應知悉相關法令，上訴人並無未善盡告知責任。惟被上訴人固應知悉相關法令，然依前開相關法令之旨，原建造執照內容既已有變更，則關於申報開工之期間起算日，自應依變更後之建造執照領照日起算，而非原變更前之建造執照領照日起算，上訴人卻認關於建造執照內容已變更者，仍須依變更前之執照內容申報開工，其法律見解顯屬違誤。（三）上訴人主張被上訴人申請變更設計內容，難謂與開工申報有相互影響云云，惟就本件而言，前開建造執照變更前後之內容相差甚多，建築內容迥異，申報開工之如何施作（整地、挖地、打樁、從事安全措施）與建造執照內容絕對息息相關，申請變更設計內容對開工申報不但影響，且影響甚鉅，上訴人前開主張似嫌過度簡化問題。由此益徵於建造執照內容有變更時，其申報開工或展期之期限，顯不能再自變更前原建造執照之領照日起算。（四）上訴人另主張被上訴人申請變更後，上訴人於八十九年五月三十日通知改正，經上訴人多次領回更正後，於八十九年十二月十五日才完成補正，上訴人原「得」將申請案註銷。惟本件既已核發變更後之建造築照，自無是否「得」將申請案註銷問題。再者，依上訴人所主張，通知改正之期限為六個月，則更足以說明建造執照內容有變更時，其申報開工或展期之期限，顯不能再自變更前原建造執照之領照日起算，否則僅是申請建造執照內容變更之改正即可能就有六個月時間，起造人豈可能自變更前之原建造執照發照之日起六個月內申報開工。況上訴人八十九年五月三十一日南工建一字第二六四二號函通知改正之項目甚為簡略，其與事後被上訴人所實際補正之項目相去甚遠，且前開補正文書之提出需相當之準備時日，顯不可能即時補正。本件被上訴人自八十九年六月至十一月即陸續補齊上訴人所要求之資料，在此期間上訴人非但未曾告知於建造執照內容已變更之情形，仍須依變更前之執照內容申報開工，及原（八八）南工造字第○六○四號建造執照已因逾八十九年七月二十九日申報開工期限未申報開工而無效，不須再補正相關申請變更建照資料等訊息，反而繼續要求被上訴人領回相關資料並補正，是顯不可歸責於被上訴人。（五）上訴人主張上訴人八十九年十二月十五日准予變更設計，且前開變更後之消防設備於九十年二月十三日經上訴人所屬消防局審查通過，被上訴人雖曾於九十年五月二十四日申請展延開工期限，惟上訴人仍未准許，是以「迄九十年八月二十三日為止之六個月期限內，原告皆未向本府申報開工，本府八十九年十二月十五日准予變更設計處分，應自動作廢」云云，惟被上訴人已於九十年五月二十四日之變更後建造執照開工前申請展延開工期限，是上訴人以九十年六月八日九十南市工建字第○三八三七一號函稱「所請歉難照准」駁回被上訴人申請，經被上訴人依法提起訴願後，已由內政部於九十年十一月六日以台（九十）內訴字第九○○六三二四號決定撤銷上訴人之前開行政處分，並「飭另為適當之處分」，而上訴人迄未「另為適當之處分」，如何可謂「迄九十年八月二十三日為止之六個月期限內，原告皆未向本府申報開工。」上訴人既未「另為適當之處分」，甚且另於九十年十二月四日以（九十）南市工建字第二三九七八七號函謂「八十九年十二月十五日（八九）南建一字第二六四二號變更設計案其核准日期已逾執照有效期限，應予撤銷」，而為本案之爭訟標的，此部分撤銷之效力如何，亦尚未經判決確定，如何在爭訟過程申自行認定「本府八十九年十二月十五日准予變更設計處分，應自動作廢。」等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人甲○○委託被上訴人丙○○就坐落臺南市○區○○段八四三之二地號等八筆土地申領建造執照，經上訴人於八十八年六月二十八日核發（八八）南工造字第○六○四號建造執照，領照日期為八十九年一月二十九日，嗣被上訴人於八十九年五月十八日申請變更設計，增加二地號（即光明段八四六、八四七地號），經上訴人以八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號准予變更設計，並敘明申報開工前，應檢具電信局電話配線配管驗圖證明單及申報開工前消防圖需送經消防局審查通過，否則不得申報開工等，被上訴人依變更設計之設計圖說申辦消防設備審查，並於九十年二月十三日通過，而被上訴人甲○○於九十年五月二十四日向上訴人申請建造執照展延申報開工，上訴人以九十年六月八日九十南市工建字第○三八三七一號函復被上訴人甲○○，將系爭建築執照予以作廢。被上訴人不服，提起訴願，經內政部以九十年十一月六日台（九十）內訴字第九○○六三三四號訴願決定撤銷該處分，嗣經上訴人以九十年十二月四日九十南市工建字第二三九七八七號函復被上訴人二人略謂：「．．．，經查本案領照日期為八十九年一月二十九日，依建築法第五十四條規定，應於八十九年十月二十九日申報開工，唯本案未於規定期限內申報開工，建造執照已自動逾期執照作廢，八十九年十二月十五日
（八九）南建一字第○二六四二號變更設計案其核准日期已逾執照有效期限，應予撤銷，．．．。」固非無見。惟查，本件被上訴人係於八十九年一月二十九日領得建造執照，而於該建造執照有效期間內之八十九年五月十八日即提出申請變更設計，上訴人未依建築法第三十三條、第三十五條、第三十九條前段之規定，認為不合該法規定或基於該法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人令其改正，且應於十日內審查完竣，最長不得超過三十日，竟審查將近七個月，遲至八十九年十二月十五日始以（八九）南建一字第○二六四二號准予變更設計，並敘明申報開工前，應檢具電信局電話配線配管驗圖證明單及申報開工前消防圖需送經消防局審查通過，否則不得申報開工等，被上訴人信賴上訴人上述說明，依變更設計之設計圖說申辦消防設備審查，並於九十年二月十三日通過等情，為兩造所不爭執，並有上訴人於八十八年六月二十八日核發（八八）南工造字第○六○四號建造執照及上訴人以八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號准予變更設計之建造執照等影本附於訴願卷可稽。是被上訴人既係於原領得建造執照有效期間內申請變更設計，因上訴人未依建築法第三十三條、第三十五條規定最長於三十日內審查完竣，被上訴人不知該申請變更設計是否可通過，應依原設計圖或依新設計圖報開工，致未於原建造執照有效期限內申報開工或依建築法第五十四條第二項規定申報展期三個月開工，其原領建造執照因逾期而作廢，是否可歸責於被上訴人，已非無疑。況查，被上訴人上述申請變更設計事件，嗣更經上訴人以八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號准予變更設計，並敘明申報開工前，應檢具電信局電話配線配管驗圖證明單及申報開工前消防圖需送經消防局審查通過，否則不得申報開工等，被上訴人信賴上訴人上述說明，並依變更設計之設計圖說申辦消防設備審查，並於九十年二月十三日通過，更足認被上訴人對上訴人准予變更設計之前揭授予利益之行政處分，已產生信賴，並依該信賴而為信賴之表現，且其信賴並無行政程序法第一百十九條所列不值得保護之情形。從而，縱認被上訴人於八十九年一月二十九日原領（八八）南工造字第○六○四號建造執照於經過六個月後，因被上訴人未申報展期已屬逾期作廢，上訴人八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號准予變更設計之處分，已因原建造執照作廢而失所附麗，該行政處分應屬違法，上訴人固得依行政程序法第一百十七條前段之規定予以撤銷，惟如前述，被上訴人並無行政程序法第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，且本件之撤銷處分並未涉及公益之維護，依同法第一百十七條但書之規定，該授益之行政處分仍不得撤銷。因而，本件上訴人將其前述該准予變更設計之處分予以撤銷，並不符合行政程序法第一百十七條但書規定，故其所為撤銷之處分，於法自有未合，因而將訴願決定及原處分均予撤銷，著由上訴人另為適法之處分。
四、本院按：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」行為時建築法第二十五條第一項前段、第三十九條分別定有明文。前述因施工中變更設計而申請辦理之建築許可，係以建造執照有效存在為前提，苟建造執照業已失其效力，即無許為變更設計之可言；縱誤為准許變更設計之處分，亦因其已無所附麗，不生准許變更設計之效力，惟其違法處分之形式則仍存在，而有撤銷之必要。另「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。」建築法第五十四條第一項、第二項前段亦分別定有明文。此之執照作廢，係以具備起造人未於領得執照之日起六個月內，或經准許展延之期限末日開工為要件，苟具備前開要件，所領得之執照即失其效力，無須再由主管機關為任何行為，亦不論起造人未能開工之原因。經查：本件被上訴人甲○○委託被上訴人丙○○就坐落臺南市○區○○段八四三之二地號等八筆土地申領建造執照，經上訴人於八十八年六月二十八日核發（八八）南工造字第○六○四號建造執照，領照日期為八十九年一月二十九日，嗣被上訴人於八十九年五月十八日申請變更設計，增加二地號（即光明段八四六、八四七地號）土地，經上訴人以八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號准予變更設計，並敘明申報開工前，應檢具電信局電話配線配管驗圖證明單及申報開工前消防圖需送經消防局審查通過，否則不得申報開工等，被上訴人依變更設計之設計圖說申辦消防設備審查，並於九十年二月十三日通過，而被上訴人甲○○於九十年五月二十四日向上訴人申請建造執照展延申報開工，上訴人以九十年六月八日九十南市工建字第○三八三七一號函復被上訴人甲○○，將系爭建築執照予以作廢。被上訴人不服，提起訴願，經內政部以九十年十一月六日台（九十）內訴字第九○○六三三四號訴願決定撤銷該處分，嗣經上訴人九十年十二月四日九十南市工建字第二三九七八七號函，以本案領照日期為八十九年一月二十九日，依建築法第五十四條規定，應於八十九年十月二十九日申報開工，惟本案未於規定期限內申報開工，建造執照已自動逾期執照作廢，八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號變更設計案其核准日期已逾執照有效期限，應予撤銷，為原審依法認定之事實。本件被上訴人於八十九年一月二十九日領取（八八）南工造字第○六○四號建造執照後，未於六個月內開工，亦未於此期間內申請展期，依建築法第五十四條第二項規定，該建造執照應已於八十九年七月二十九日失其效力。被上訴人雖於前開建造執照失效前，另申請變更設計許可，上訴人雖亦於八十九年十二月十五日以（八九）南建一字第○二六四二號函予以准許，惟因原建造執照既已失其效力，依前開規定及說明，被上訴人此項變更設計之申請已無所附麗，上訴人予以准許，於法即屬有違而係違法之處分。復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」為行政程序法第一百十七條所明定。前開但書不得撤銷違法行政處分之規定，無非係為保護人民之信賴利益，而使其享有違法行政處分之利益，惟苟違法行政處分原無效力存在，縱不予撤銷，人民亦無從享有其利益，原處分機關或其上級機關即應依前開法條前段規定，撤銷違法之行政處分，而無適用前開但書規定就違法行政處分不予撤銷之餘地。經查：本件上訴人八十九年十二月十五日（八九）南建一字第○二六四二號准許變更設計之處分，係屬違法，且並無效力存在，揆之前開規定及說明，本件上訴人以九十年十二月四日九十南市工建字第二三九七八七號函撤銷前開准許變更設計之處分，即無不合。被上訴人於原審起訴求為撤銷前開九十南市工建字第二三九七八七號函之原處分，並非有理，原審未查，適用行政程序法第一百十七條規定而予准許，其適用法規即有未合，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為有理由；另因基於確定之事實，本院已可為裁判，爰自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 黃 合 文法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日