最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五三二號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 教育部代 表 人 杜正勝右當事人間因私立學校法事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第五七九五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：被選定上訴人甲○○與脫離訴訟之其餘上訴人汪三奇、陳榮森、洪阿租、林隆祥、蔡明東、黃德裕等人，以及未提起上訴之黃丁貴，均係私立港明高級中學（下稱港明高中）第十二屆董事，除黃丁貴於任期屆滿前因涉嫌「利用職務上之機會犯罪」，經臺灣高等法院臺南分院八十八年度上訴字第九二六號判決罪刑確定，經被上訴人依行為時私立學校法第二十五條第一項第三款之規定予以解職外，其餘各董事任期原於民國（下同）八十八年十二月二十五日屆滿；該校董事會遂於八十八年十二月九日召開第十二屆第八次董事會改選第十三屆董事，由黃慶雲、黃慶琅、黃陳麗香、黃勝家、洪進財、陳榮進及上訴人陳榮森、汪三奇、洪阿租、甲○○、李靖慈、林隆祥、蔡明東、黃德裕、楊東賢等十五人當選，港明高中董事會旋即檢具會議紀錄，報經被上訴人以八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函就改選第十三屆董事部分不予核備。因港明高中董事會第十二屆董事已於八十八年十二月二十五日屆滿，第十三屆董事迄未改選完成，該董事會遂於八十九年八月五日再召開八十九年度第四次臨時會改選董事，由黃慶琅、許黃彩好、黃河東、邱宗凱、陳俊義、林嘉斌及上訴人洪阿租、黃德裕、汪三奇、陳榮森、蔡明東、林隆祥、李靖慈、甲○○、楊東賢等十五人當選，報經被上訴人以八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號函復不予核備。港明高中董事會嗣於八十九年十一月十四日召開八十九年度第九次臨時會改選第十三屆董事，決議仍由黃慶琅等十五人當選董事，另董事黃慶雲、黃勝家、楊文福、林修、陳榮進、洪進財已連續無故不出席董事會逾九次，決議依法解聘。被上訴人遂以八十九年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函通知港明高中董事會解除全體董事職務。上訴人對於被上訴人解除全體董事職務處分及否准八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會會議所為董事選舉核備之處分不服，提起訴願，經行政院九十年八月十七日台九十訴字第○四一六九一號訴願決定「關於解除董事職務部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」另該校董事會不服被上訴人八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號函復不予核備，提起訴願，經行政院以九十年五月十日台九十訴字第○一九二五六號駁回訴願。上訴人不服上述二訴願決定，提起本件行政訴訟。按（一）董事會原有十五名董事，其中二名董事因涉嫌「利用職務上之機會犯罪」，經檢察官提起公訴或被宣告有罪之判決確定，依私立學校法第二十五條第一、二項之規定停職或解職，則董事總額應為十三名。而第十二屆第八次董事會有董事甲○○等九名出席，已達同法第二十九條第二項所定之應出席人數。次按港明高中第十屆第八次會議選舉第十一屆董事時，所附董事選舉選票，其候選人僅有十五人，既未加推應選名額若干人為候選人，亦未將原任董事黃華詳、黃慶琅列名選票中候選，但被上訴人卻准予核備。反觀第十二屆第八次會議選舉第十三屆董事，除已依法加推五分之一名額外，另加列空白格二格，被上訴人卻以選票中未將黃慶芳列名而否准核備，顯有違平等原則。另對被上訴人八十九年一月五日台（八九）教中
（二）字第八九五○○○五五號未准核備函，上訴人等董事已於法定期間為不服之表示，依修正前訴願法第十一條之規定，視同已在法定期間內提起訴願，如認已逾期而應駁回或不受理，請依訴願法第八十條規定，依職權撤銷或變更原處分。（二）上訴人主張本次會議有董事黃慶雲等六人請假，經決議不准，並因黃勝家、洪進財、陳榮進三人連續五次無故不出席，林修、楊文福、黃慶雲三人連續三次不出席，依行為時私立學校法第二十五條第一項第五款規定應予解聘。因董事二人被停職或解職，董事總額變為十三人，減除解聘之六人，應出席人數為七人，七人出席，七人同意，符合行為時私立學校法重要事項決議之程序，本次選舉即為合法有效。（三）查董事會早已於第十二屆董事任滿前之八十八年十二月九日第十二屆第八次會議；及被上訴人解除全體董事職務前之八十九年二月二十六日第十二屆八十九年度第二次臨時董事會議、八十九年五月十六日第十二屆八十九年度第三次臨時董事會議、八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時董事會議及八十九年十一月十四日第十二屆八十九年度第九次臨時董事會議完成第十三屆董事之選舉，並先後陳報被上訴人在案。董事會各該次董事會議所為第十三屆董事選舉雖均遭被上訴人核駁，但各該次選舉確為合法有效，且董事會確已於被上訴人限期前合法完成第十三屆董事之選舉，被上訴人違法核駁，以董事會「迄未完成改選」及「未依限完成選舉」為由解除全體董事職務，顯不適法。為此請判決將（一）行政院台九十訴字第○四一六九一號訴願決定有關解除董事職務部分及被上訴人八十九年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號處分均撤銷。（二）行政院台九十訴字第○四一六九一號訴願決定有關港明高中董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議所為第十三屆董事選舉核備部分，及被上訴人八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號處分均撤銷，港明高中董事會八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議所為第十三屆董事選舉，准予核備。（三）行政院台九十訴字第○一九二五六號、台九十訴字第○四一六九一號訴願決定有關港明高中八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時董事會議所為第十三屆董事選舉核備部分，及被上訴人八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號處分均撤銷，港明高中董事會八十九年八月五日第十二屆八十九年度第四次臨時會議所為第十三屆董事選舉，准予核備等語。
二、被上訴人則以：（一）港明高中第十二屆董事會共有黃慶芳等十五人，其中董事黃丁貴解職，該校董事會現任董事共為十四人，於八十八年十二月九日第十二屆第八次會議，出席董事僅九人，且選票所列候選人漏列現任董事黃慶芳為下屆董事之候選人，核與行為時私立學校法第二十九條及同法施行細則第十四條第一項規定不符。被上訴人以八十九年一月五日台（八九）教中二字第五○○○五五號函，以本案與規定不符不予核備，並囑另擇期召開董事會，於法並無不合。（二）未出席董事均已辦理請假，依私立學校法第二十五條第一項第五款及施行細則第十六條第二項之規定，董事須連續無故不出席三次以上方可解聘，且所謂無故不出席，指合法通知而未依規定於會前請假者而言。因此，其解聘並不合法。是故，該次會議以七人出席仍不符私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款之規定，被上訴人不予核備並無違誤。（三）港明高中第十二屆董事會董事共有黃慶芳、黃慶雲、黃勝家、楊文福、汪三奇、林修、陳榮森、洪阿租、甲○○、陳榮進、林隆祥、蔡明東、洪進財、黃丁貴，黃德裕等十五人，黃慶芳為董事長。其中董事黃丁貴因利用職務上機會偽造文書，經判刑確定，依私立學校法第二十五條第一項第三款之規定已予解職。董事長黃慶芳亦經提起公訴，依行為時私立學校法第二十五條第二項之規定已予停職。現任董事共有十四人，該校第十二屆董事會於八十八年十二月二十五日任期屆滿，而該校董事會竟以已停職之董事長黃慶芳召集董事會改選下屆（第十三屆）董事，其會議應屬無效。嗣後復於八十九年四月十七日假港明高中召開該校董事會全體董事協調會，會中作成共識，董事會應即依法辦理改選；嗣被上訴人於八十九年九月十八日再提第二屆私立學校諮詢委員會第三次會議決議，並以同年月二十七日台（八九）教中（二）字第八九五六二七三三號函，再限期至同年十一月三十日前辦理完成第十三屆董事改選，否則依行為時私立學校法第三十二條規定辦理。惟該校董事會仍無法選出下屆董事，被上訴人遂依照行為時私立學校法第三十二條規定，依據私立學校諮詢委員會八十九年十二月四日第二屆第七次會議決議，於同年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函該董事會解除該董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）港明高中董事會於八十八年十二月九日第十二屆第八次董事會議改選第十三屆董事後，於同月二十五日陳報被上訴人，被上訴人以八十九年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函復否准核備。查該校董事會並未對該處分不服，繼而於八十九年二月二十六日召開八十九年度第二次臨時董事會再為選舉，上訴人為其董事，亦未不服提起訴願，故被上訴人該處分業已確定。被上訴人業已陳明經其詳查確無上訴人所稱之「表示不服」之（陳請書）資料，上訴人亦未能提出相關證物以實其說。嗣上訴人所舉證人蘇信琿到庭證稱略以上訴人確曾請前立法委員蕭苑瑜將該陳情書送教育部，經教育部轉中部辦公室查明逕復陳情人，教育部有答復，其亦有傳真上訴人律師，後因立委未連任，辦公室撤銷，文件失落等語，而上訴人訴訟代理人則稱確曾看過復函，惟未刻意保存等語；經查被上訴人及其中部辦公室均查無該陳情書相關資料，業據被上訴人陳明，並提出該期間收發影本附卷可參，另本院依上訴人請求向港明高中函查八十九年二月至四月全部收文紀錄，經其檢送後亦查無上訴人所稱之八十九年二月九日陳情書發文紀錄，是證人證言尚難遽予採信。故上訴人請求履勘被上訴人收發單位，核無必要。又訴願法第八十條規定係賦予原行政處分機關或其上級機關對於顯然違法或不當而已確定之行政處分，得本於行政監督功能，依職權予以撤銷或變更而已。惟訴願決定機關如不認原行政處分有顯然違法或不當情事而決定駁回時，自無庸於決定書另說明不能適用該項之理由，上訴人亦不得執其未適用該項為由提起行政訴訟。況當時董事會於八十九年二月二十六日遵照被上訴人八十九年一月五日「請擇期再開」之處分，召開八十九年度第二次臨時董事會再為選舉第十三屆董事，應認為該處分業已執行完畢，上訴人如仍有不服，應提起確認處分違法之訴訟，惟經本院闡明後，上訴人就此部分仍提起撤銷訴訟，則其此部分之訴，亦難認為合法，亦應駁回。（二）港明高中董事會於八十九年八月五日八十九年度第四次臨時董事會議改選第十三屆董事，仍由黃慶琅等十五人當選，報經被上訴人以八十九年八月十七日台（八九）教中（二）字第八九五一一二三六號函復，略以該校董事會所作召開第十二屆八十九年度第四次臨時會議，因出席人數七人未達法定人數三分之二之出席人數，核與行為時私立學校法第二十九條第二項規定不符，乃為不予核備之處分。查港明高中第十二屆董事會共有黃慶芳等十五人。其中董事黃丁貴經解職，該校董事會現任董事共為十四人（其中董事長黃慶芳雖停職，但仍然為現任董事）。本件遭港明高中董事會函報解聘之上述黃勝家等六名董事，均已請假為上訴人所不爭執，並有請假單附於該會議紀錄可參，因此，其解聘並不合法。被上訴人八十九年六月十九日台（八九）高三字第八九○六九七九六號函，曾表示董事會對於請假之董事，尚非無審酌其有無正當理由而予以准、駁之權，惟查依港明高中董事會該次臨時會議會務報告，港明高中董事會係以黃勝家等人以前數次未出席即予認定為符合「應予解聘」之法定條件，顯未斟酌其本次請假有無正當理由而為准、駁之決定，已難謂符合被上訴人前開函釋。況縱認該項解聘為合法，惟依行為時私立學校法第二十五條第三項規定，港明高中董事會未經補選董事，即逕行改選第十三屆董事，於法亦有未合。另查，該校董事會當時現任董事共為十四人，縱扣除上訴人主張以全體總數減除董事楊文福、林修及洪進財等三人請病假，應出席人數為十一人，七人出席，亦未達法定三分之二以上之應出席人數（應為八人），是故，該次會議以七人出席仍不符行為時私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款之規定，被上訴人不予核備並無違誤。至於上訴人主張本次會議之召開及選舉第十三屆董事，係依被上訴人中部辦公室主管科長之指示所為，但被上訴人卻仍不准核備，實嚴重違背行政程序法第八條之規定，並提出彼等私下請示該劉源明科長之錄音帶及其譯文為證，查依該錄音帶譯文，係被選定上訴人、蘇信琿、劉源明及董事會法律顧問陳律師等人間之談話，其間各表述就董事會應如何合法召開之意見，雖劉源明科長曾提供「將請上訴人等定一個讓他們可以來參加開會的日期，假如再請假，連以前的請假都不准，上訴人等仍然開會，開會的結果報上來就准備查」等語，惟該談話日期不詳，難認有證據能力，且關於本件會議效力如何認定，並非該科長一人可得決定，要無據以認定被上訴人違反誠實信用及信賴保護原則。（三）港明高中董事會雖分別於八十八年十二月九日、八十九年二月二十六日、同年五月十六日、同年八月五日、同年十一月十四日先後召開臨時會決議解任部分董事，並改選董事，惟均經被上訴人先後為不准核備之處分。另因港明高中董事會第十二屆董事已於八十八年十二月二十五日屆滿，第十三屆董事無法合法完成改選，被上訴人乃於八十九年七月二十四日以台（八九）教中（二）字第八九五一○二○四號函該校董事會，限於八十九年八月三十一日前完成改選，屆時如於期限內無法完成改選，將依行為時私立學校法第三十二條之規定辦理；嗣後再寬限限於八十九年十一月三十日前改選完成。惟該校董事會因內部派系意見僵持不下，部分董事又以合法請假方式，使董事會無法合法召開，選出下屆董事，被上訴人依照私立學校法第三十二條規定依據私立學校諮詢委員會八十九年十二月四日第二屆第七次會議決議，於同年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函該董事會解除該董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止，於法並無不合。綜上所述，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，資為駁回上訴人在原審之訴之論據。並敍明兩造其餘之主張與陳述，因與判決結果不生影響，不另予一一論述。
四、本院按：（一）上訴人主張港明高中董事會已於八十九年二月九日向被上訴人提出「陳請書」，表示不服被上訴人同年一月五日台（八九）教中（二）字第八九五○○○五五號函，視同已於法定期間內提起訴願，起訴合法且未逾期云云。原判決對此主張以被上訴人及其中部辦公室均查無該陳情書相關資料，被上訴人並提出該期間收發影本附卷可參。另向港明高中函查八十九年二月至四月全部收文紀錄，經其檢送後亦查無上訴人所稱之八十九年二月九日陳情書紀錄，是證人蘇信琿證言尚難遽予採信等情，業經原判決於理由中敍明甚詳。查港明高中函送之資料，係八十九年二月至四月該校全部收文紀錄，並非發文資料，此有原審函查公文及該校函送之收文資料在原審卷可按。經核並無上訴人所稱教育部就陳情書之查復資料。足見事實已明，自無再函查或至被上訴人收發單位履勘之必要。自難謂原審有應調查之證據而未調查之違誤。次查上訴人提出彼等私下請示該劉源明科長之錄音帶及其譯文，依該錄音帶譯文，係被選定上訴人、蘇信琿、劉源明及董事會法律顧問陳律師等人間之談話，其間各自表述就董事會應如何合法召開之意見，且該談話日期不詳，難認有證據能力。又關於本件會議效力如何認定，並非該科長一人可得決定，要無據以認定被上訴人違反誠實信用及信賴保護原則。亦經原判決敍明不採上訴人上開主張之理由在案。足認原判決已敍明其所取捨證據及形成心證之理由甚詳，核與經驗法則或證據法則均無違。上訴意旨猶以該校所提出之資料為發文紀錄，並非收文資料，且被上訴人僅提出中教司部分之收發文紀錄，未提出全部收發文資料，無從證明上訴人曾提出陳情書之事實，原審不採證人蘇信琿證言及劉源明科長之錄音帶及其譯文，且未進一步函調上述收發文資料或履勘被上訴人收發單位，有採證違背經驗法則、證據與理由矛盾及應調查證據而未調查之違誤等語，無非係對原審取捨證據認定事實職權之行使，加以爭執，尚難以此認原判決有違背法令之違誤。（二）次按「董事連續三次無故不出席董事會議者，應予解職或解聘」、「董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之。」行為時私立學校法第二十五條第一項第五款、第三項定有明文；又「本法第二十五條第一項第五款所稱無故不出席，指經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者。」同法施行細則第十六條第二項前段亦有明定。本件遭港明高中董事會函報解聘之上述黃勝家等六名董事，均於董事會召開時請假，為上訴人所不爭執，並有請假單附於該會議紀錄可參。雖被上訴人曾於八十九年六月十九日台（八九）高三字第八九○六九七九六號函釋，董事會對於請假者，尚非無審酌其有無正當理由而予以准、駁之權。惟查依港明高中董事會該次臨時會議紀錄所載，港明高中董事會係以黃勝家等人之前數次未出席即予認定為符合應予解聘之法定條件，並未斟酌其本次請假有無正當理由而為准、駁之決定，已難謂符合被上訴人八十九年六月十九日（八九）高三字第八九○六九七九六號函釋。況楊文福、洪進財之請假單均附有相關醫院證明，顯難認該二人無正當理由而無故不出席。是原判決以該次董事會所為之解聘決定不合法，該次會議以七人出席，仍不符行為時私立學校法第二十九條第一項及第二項但書第一款之規定，被上訴人不予核備並無違誤乙節，自無不合。次查港明高中捐助章程第五點載明，董事會董事名額不得少於九人及超過十五人，此有該章程在訴願卷可稽，故董事因解聘而不足九人時，自應同時補選新董事，而不得逕以不足九人之七位董事行使職權，否則與章程所訂即有違背。查此次董事會以七位董事行使職權，顯與章程規定不合，其所為之改選董事決定自難認有效。又查被上訴人基於教育主管機關之地位，依法有權核備該校董事會之決議事項，因董事是否合法解聘影響出席董事人數是否合法，故被上訴人就董事解聘是否合法，自應依職權加以認定，以資判斷董事會之決議可否核備，是被上訴人並非全然無權就解聘事項加以審究。上訴人仍以八十九年八月五日所召開之八十九年度第四次臨時會議，黃勝家等六名董事業已連續六次或四次無故不出席董事會議，早已該當解聘之條件，原不待董事會決議解職。無庸斟酌其本次請假有無正當理由而為准、駁之決定，因此，董事會解聘董事之決議，應適法有效。則由七位現任董事改選新董事，依法並無不合。倘被決議解職或解聘之董事如認董事會之解職或解聘決議違法，應依民事訴訟程序救濟，非教育主管機關所得審究。故原審徒以被決議解聘之董事已請假，而忽視董事會之不准，即認董事會之解聘決議不合法，顯有判決不適用法規並有証據與理由矛盾之違法之違背法令云云，據以指摘原判決。顯屬誤解而無從採據。另查行為時私立學校法第二十九條第二項所稱之應出席董事，係指全體現任董事而言，包括遭停職之現任董事在內，且因公或因病請假之現任董事仍應計入應出席董事人數，此乃因私立學校係公益財團法人，董事會之召開或決議應有較嚴格之規定，以維護學校能正常運作。故上開私立學校法關於董事出席及決議人數之規定，為會議規範第四條第二項之特別規定，應優先適用私立學校法之規定，而不適用會議規範第四條第二項所定。上訴意旨復以遭停職之董事不應計入董事人數，開會應出席人數應扣除因公、病請假者乙節，亦難認有理。（三）港明高中董事會雖分別於多次先後召開臨時會決議改選董事，惟均因與私立學校法規定有違，經被上訴人先後為不准核備之處分。另因港明高中董事會第十二屆董事已於八十八年十二月二十五日屆滿，第十三屆董事無法合法完成改選，被上訴人乃於八十九年七月二十四日以台（八九）教中（二）字第八九五一○二○四號函該校董事會，限於八十九年八月三十一日前完成改選，屆時如於期限內無法完成改選，將依行為時私立學校法第三十二條之規定辦理；嗣後再寬限限於八十九年十一月三十日前改選完成。惟該校董事會因內部派系意見僵持不下，部分董事又以合法請假方式，使董事會無法合法召開，選出下屆董事，被上訴人依照私立學校法第三十二條規定依據私立學校諮詢委員會八十九年十二月四日第二屆第七次會議決議，於同年十二月十四日台（八九）教中（二）字第八九五一七五一○號函該董事會解除該董事會全體董事職務並成立管理委員會代行董事會職權直到新董事會成立之時為止，於法無違，原判決予以維持，亦無不合。上訴意旨復以起訴意旨相同之論旨，聲明不服，亦無可採。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日