最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一六七二號
上 訴 人 洪瑋資訊有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 乙○○右當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十日臺北高等行政法院九十一年度訴字第二三七二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人未經核准，擅自在台北市○○街○○巷○號一樓建築物（下稱系爭建築物），經營資訊休閒服務業，跨類組使用系爭建築物，違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年十月十九日北市工建字第九○四四五三九八○○號函裁處上訴人新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業務之違規使用。然而上訴人領有營利事業登記證，營業項目包含電子資訊供應服務業，斷非無照經營。且原處分所認上訴人經營之資訊休閒服務業，與上訴人經許可之營業項目並無衝突，無建築法第七十三條規定無照使用或任意變更使用之情形，原處分以違反該條規定而處罰，即非允洽。又依建築法第九十條設有限期補辦手續之規定，原處分未據以辦理或說明其理由，亦有未洽。再者同一行為已經被上訴人按商業登記法規定裁罰，此次又予處罰，違反一事不二罰及比例原則。原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，同屬違誤等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：系爭建築物領有六二使字第一四五六號使用執照，一樓核准用途為「集合住宅」，僅能為住宿類第二組（Η２）使用。但上訴人經營資訊休閒服務業，實際供娛樂消費，作封閉或半封閉場所之第一組（Ｂ１）使用，有擅自變更使用，違反建築法第七十三條後段規定情事，原處分依同法第九十條第一項規定，處新台幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，於法並無違誤等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用；違反之者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。為建築法第七十三條後段及第九十條第一項前段所規定。又集合住宅屬建築物使用分類之住宿類 (Ｈ類二組)，為供特定人長期住宿之場所；資訊休閒服務業則屬建築物使用分類之商業類（Ｂ類一組），為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，二者為不同之使用分類，建築法第七十三條執行要點附表一亦有明定。
（二）經查系爭建築物領有被上訴人核發之六二使字第一四六六號使用執照，核准用途為集合住宅 (屬Ｈ類二組)，上訴人於該址領有台北市政府核發之北市建商號（九○）字第四四○八七一號營利事業登記證，經核准營業項目為：⒈資訊軟體服務業。⒉資料處理服務業。⒊電子資訊供應服務業。⒋飲料店業。⒌租賃業。惟台北市政府警察局中山分局圓山派出所於九十年九月十二日七時三十五分許至上址臨檢時，查獲上訴人設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人消費。被上訴人據以認上訴人違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項前段規定，以九十年十月十九日北市工建字第九○四四五三九八○○號函處以新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止上開違規使用，參照前開規定，並無不合。
（三）上訴人因未經領得變更使用執照而變更建築物使用，及經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，同時違反建築法、商業登記法之規定，二者處罰之行為、要件、依據及目的，均非相同，被上訴人分別依建築法及商業登記法之規定，處罰其未維護建築物合法使用之行為，以及經營登記範圍以外業務之行為，不生一事二罰或違反比例原則之問題。又被上訴人先後以九十年七月三日北市工建字第九○四三五三四七○○號、九十年八月廿一日北市工建字第九○四四○三○七○○號、九十年九月四日北市工建字第九○四四一六三七○○號、九十年九月廿四日北市工建字第九○四四三○九九○○號及九十年十月五日北市工建字第九○四四四一七六○○號函知上訴人：「請依該址建築物原核准用途使用或向目的事業主管機關申辦合法證照，以玆適法，若再經查報有違規使用情事，本局當逕依建築法辦理。」上訴人陳稱未依建築法之規定，限期令其補辦手續云云，亦不足採。原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）查上訴人在系爭建築物經營商業，就系爭建築物之使用而言，依建築法第七十三條後段規定，有按其使用執照所核准之使用類別使用，非經領得變更使用執照，不得變更其類別使用之義務。上訴人實際經營資訊休閒服務業，其使用建築物之管制分類，與系爭建築物使用執照所得使用之管制分類不同，已經原判決引據行為時建築法第七十三條執行要點之規定說明甚詳，上訴人未依系爭建築物使用執照所得使用之管制分類而使用系爭建築物，卻以系爭建築物作其他管制分類之使用，有變更使用之情形，甚為顯然，又未申請領得變更使用執照，原判決認有違反建築法第七十三條後段規定之情事，實屬正當。
（二）又查上訴人在系爭建築物經營商業，就商業之經營而言，依商業登記法第八條第三項規定，上訴人有按其申領之營利事業登記所登記之營業項目營業，不得經營其登記範圍以外營業之義務。上訴人在系爭建築物經營登記範圍外之營業，另有違反商業登記法規定之行為。
（三）上二違反行為構成二處罰要件規定，與一行為符合二處罰要件規定之情形不同，應合併處罰，無一事不二罰原則之適用。其裁處罰鍰為最低罰度，已斟酌違法情節，無違比例原則。原判決已詳為說明，並無不合。上訴意旨執詞其先前已被依商業登記法規定處罰，本件又予處罰，違反一事不二罰及比例原則，指原判決理由矛盾，並不可採。
（四）本件原處分為限制並剝奪上訴人自由及權利之行政處分，原則上應於處分前依行政程序法第一零二條前段規定，給予上訴人陳述意見之機會。惟例外不必踐行該程序之情形，亦有多種（同條除外及但書、第一零三條各款）。上訴人於提起訴願或於原審之主張，始終未提及被上訴人未予陳述意見之機會而逕予處分為違法之情由，致原判決未為審認說明。依原判決認定本案處分事實，有卷內書件為證，並為上訴人所不爭執，及上訴意旨絲毫未指摘原判決認定事實有何違誤等情，足見原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，則依行政程序法第一零三條第五款規定，被上訴人亦得不給予陳述意見之機會，從而原判決未就此更為調查審認，難指為違誤。原判決核無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日