最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一七一九號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 高雄市政府教育局代 表 人 甲○○右當事人間因有關人民團體事務事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十六日高雄高等行政法院九十年度訴字第五五一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、高雄市私立國際高級商工職業學校（下稱國際商工）董事會第十四屆董事長陳豪，因違反銀行法事件經檢察官提起公訴，被上訴人遂於民國八十八年四月二十九日以高市教一字第一二一一六號函通知陳豪，應即停止其董事長及董事職務。嗣該刑事案件經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判決無罪，該校董事會即於八十八年十月十三日函請被上訴人恢復陳豪董事長職權，被上訴人於同年月十五日同意陳豪恢復行使職權，該校董事會乃於八十八年十月十七日召開第十四屆第十一次董事會議改選第十五屆董事。上訴人獲選為董事之一，該次會議紀錄及董事名冊並經被上訴人於同年十二月十七日同意備查在案。惟該校第十四屆董事兼創辦人陳韜及李亞頻二人因未被列為當然董事，乃分別於八十八年十二月二十一日及二十三日向被上訴人提出陳情，被上訴人於八十八年十二月三十日將原同意該校董事會第十四屆第十一次會議紀錄暨第十五屆董事會議名冊備查函予以撤銷，並請其原定於八十九年一月二日召開之第十五屆第一次董事會議停止召開。又於八十九年一月十二日撤銷原同意陳豪恢復行使職權。陳豪及該校董事會對此不服，訴經高雄市政府八十九年三月十五日高市府訴一字第八二七二號訴願決定以：被上訴人僅因該校創辦人陳韜陳情，為免董事會董事間發生爭議為由，即任意撤銷原同意備查之處分，並未述及其原處分有何不合法或錯誤之處為由，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。上開訴願期間，該校董事會又重新訂定同年二月十三日召開第十五屆第一次董事會議，經被上訴人准其召開後，該次董事會議依期召開，並於同年二月十四日將會議紀錄報請被上訴人備查，被上訴人同年二月十七日准予備查。陳韜及李亞頻二人對被上訴人准許備查國際商工董事會第十五屆第一次董事會議紀錄不服，亦訴經高雄市政府八十九年七月十二日高市府訴三字第二三二七七號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」而高雄地院亦於八十九年六月十二日以八十九年度聲字第四九七號民事裁定確定國際商工第十四屆第十一次董事會議所為改選第十五屆董事行為無效，被上訴人乃於八十九年七月十三日以高市教一字第八九○○○○四四四二號函通知國際商工董事會，於八十九年八月十五日前召開第十四屆第十二次董事會議，完成改選第十五屆董事，否則依私立學校法第三十二條規定辦理。上訴人不服該函，向高雄市政府提起訴願，經以上訴人非國際商工第十四屆董事，且國際商工第十四屆董事會第十一次會議所為改選第十五屆董事之行為，業經高雄地院裁定宣告無效確定，原核備之公文已失其效力，上訴人不具備第十五屆董事身分，非權益直接受損害之法律上利害關係人為由，為不受理之決定。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審主張：國際商工董事會八十八年十月十七日召開第十四屆第十一次董事會議，係由被上訴人派員列席，並合法改選第十五屆董事，上訴人當選為董事之一，並報經被上訴人同意備查。嗣董事會召開第十五屆第一次董事會議，選舉新董事長，並續召開第二、三、四次董事會議，均經被上訴人核准，足證上訴人所具國際商工第十五屆董事之身分，仍有效存在未喪失。次查高雄地院八十九年度聲字第四九七號民事裁定，係依據民法第六十四條規定所為。該規定立法理由，宣告董事行為無效應提起撤銷訴訟，以判決為之，而非以裁定為之。且國際商工第十四屆董事參加第十四屆第十一次董事會議改選第十五屆董事，係依據私立學校法第二十二條第一款及第二十四條第一項規定，自無違反捐助章程可言，故上開裁定認為無效，顯違背私立學校法之規定。況董事之選聘為董事會之職權，並非「董事」之行為，案外人陳韜、施佑章不得依民法第六十四條規定，聲請法院宣告此會議無效。再民事裁定無民事訴訟法第四百零一條規定之判決既判力，且上開民事裁定之相對人為陳豪等六人，不包括上訴人在內，故該裁定無拘束上訴人之效力，而民事裁判無拘束行政法院判決之效力，行政法院應本於職權，為獨立之判斷。被上訴人八十九年七月十三日高市教一字第八九○○○○四四四二號函，係依據高雄市政府八十九年七月十二日高市府訴三字二三二七七號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，故上開函性質為行政處分，而非觀念通知。前開訴願決定所撤銷之處分，並不包括被上訴人八十八年十二月十七日高市教一字第四一九四五號函所為同意備查國際商工第十四屆第十一次董事會議紀錄及十五屆董事名冊之處分在內，則被上訴人要求國際商工董事會於八十九年八月十五日前重新改選第十五屆董事，即屬違法。該函係否定原來第十五屆董事之存在，直接對外發生法律上效果，損害國際商工原第十五屆董事會及董事之權利與利益。另查私立學校法於八十九年一月十九日修正公布後，國際商工之主管教育行政機關應為「高雄市政府」，而非被上訴人，被上訴人無權要求國際商工重新改選第十五屆董事。陳豪復職案及國際商工第十五屆董事名冊之備查，既經高雄市政府八十九年三月十五日高市府訴一字第八二七二號訴願決定所認定，則被上訴人及高雄市政府應受其拘束，不得主張陳豪之復職案為違法，亦不得否認上訴人為國際商工第十五屆董事之身分，否則無異公然違背訴願法第九十五條前段之規定。為此訴請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：被上訴人雖係以高雄市政府教育局名義作成原處分，而未以高雄市政府名義為之，參照行政法院五十年判字第一八號、五十年裁字第五號判例意旨，被上訴人所為原處分應認為係高雄市政府之處分，則上訴人如認就原處分有利害關係，經被上訴人否認，且原處分有侵害其利益之處，應依訴願法第四條第五款向中央主管部即教育部提起訴願，上訴人未向教育部提起訴願即逕提起本件撤銷訴訟，顯於法不合。又上訴人雖為國際商工八十八年十月十七日所舉行第十四屆第十一次董事會議所選出之第十五屆董事。惟該次董事會議改選董事之行為，嗣經高雄地院八十九年度聲字第四九七號裁定宣告無效確定，則被上訴人於行政處分中，援引該民事法院之確定裁定，自應尊重私法行為之民事法院之確定裁定，不能為相反之主張，始符合誠信與法制。被上訴人八十九年七月十三日高市教一字第八九○○○○四四四二號函，乃被上訴人基於職權行使，定期催告國際商工董事會儘速召開第十四屆第十二次董事會議，並未對國際商工之請求為具體准駁或損害其權利或利益，且縱未遵守系爭函文所示期日改選，其法律上效果尚待主管機關依法作成處分，即尚有後續之處分存在，足見系爭函文並不具備法效性而非行政處分，上訴人提起本訴，顯與法不合。退步言之，如認系爭函文為行政處分，惟既為被上訴人所為，依訴願管轄之層級，高雄市政府自屬原處分之訴願管轄機關，則上訴人提起訴願後高雄市政府未為移送教育部，而由程序上審查上訴人不具利害關係，逕為不受理決定，自與法有據，不生無受理權而無效之問題，此最高行政法院九十年度裁字第五一○號裁定亦同此意旨，足認上訴人逕行提起本件撤銷訴訟，顯然於法不合。復按私立學校董事長任期中有利用職務上之機會犯罪之嫌疑經被提起公訴者，應停止其職務，私立學校法第二十五條第二項定有明文。此停止職務期間，應自提起公訴起至該判決確定時止，始能確保私立學校董事長行使職權之純正性。訴外人陳豪經高雄地檢署八十八年二月六日提起公訴，直至八十九年六月七日高雄高分院判決無罪，檢察官未提起上訴始確定。雖被上訴人以八十八年十月十五日高市教一字第三五一六六號函同意其恢復行使董事長職權，惟依前開私立學校法第二十五條第二項，係規定應停止董事長職務，被上訴人並無裁量權，被上訴人作成同意其恢復董事長職權之處分，顯有違法，況事後被上訴人亦以高市教一字第○一二四二號函撤銷該違法之處分。而陳豪以國際商工董事長名義於八十八年十月十七日所召開之第十四屆第十一次董事會，雖有含陳豪在內之六位董事出席，但因陳豪尚在停止職務期間，不得再以董事長之資格出席董事會，故該次會議僅有五位董事出席，而國際商工只設置九位董事，該次會議所為改選董事之決議，因不符合私立學校法第二十九條第二項第一款規定之出席人數，故該次決議顯欠缺決議之成立要件，其改選十五屆董事之決議應不生效力，無待法院宣告，況業經高雄地院裁定宣告無效確定在案。退步言之，縱認法院裁定宣告無效有不合法之處，惟依上開說明，亦足認該第十四屆第十一次董事會議不生合法改選之效力。被上訴人作成系爭函文當時，國際商工根本無合法第十五屆董事會存在，因此被上訴人基於職權行使，通知國際商工董事會定期召開第十四屆第十二次董事會議，依當時之事實狀態審查，系爭函文尚無違誤。被上訴人對該未有效成立之第十五屆董事會所作成之核備公文，依最高行政法院判決係對不適格之客體為處分，無從發生行政處分之效力。況被上訴人亦以八十九年九月十三日高市教一字第八九○○○一三四七五號函確認原核備公文失其效力，而該處分並無人提出爭訟，亦未經撤銷或廢止，依行政程序法第一百十條第三項規定，上開處分之效力繼續存在，故國際商工並無有效成立之第十五屆董事會，被上訴人對該第十五屆董事會所作成之核備處分，無從發生行政處分之效力，根本無庸原處分機關或訴願決定機關予以撤銷。末查國際工商董事會於接獲系爭函文後，已定期於所定期間內八十九年七月十三日召開第十四屆第十二次董事會議，至於該次會議因未如期合法召開，逾期後所召開之會議，會議記錄未經主管機關准予核備，係屬主管機關另外之行政行為，與系爭函文通知並無因果關係，上訴人提起本件訴訟，顯無法律上利益等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」訴願法第三條第一項定有明文。又「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務二個月至六個月，必要時得延長之。」為私立學校法第三十二條第一項所明定。經查原處分即被上訴人八十九年七月十三日高市教一字第八九○○○○四四四二號函係通知國際商工董事會，其上記載：「主旨：請 貴會儘速召開第十四屆第十二次董事會議，改選第十五屆董事，以維持會務及校務正常運作，請查照。說明：一、依據高雄市政府八十九年七月十二日高市府訴三字第二三二七七號函辦理。二、貴會董事會議屢次因未達法定三分之二以上董事出席，以致經常流會，嚴重影響會務之發展，請於八十九年八月十五日前召開第十四屆第十二次董事會議，完成第十五屆董事，否則依私校法第三十二條規定辦理。」該函雖非對於國際商工董事會有所處罰，惟該函之通知，係依據私立學校法第三十二條之規定，基於公權力所為之單方行為，該國際商工董事會苟不如期改選第十五屆董事，足以發生遭解除全體董事職務之法律效果，具有拘束該董事會之效力，揆其性質，應屬行政處分（參照最高行政法院八十五年度判字第二六七三號判決）。次按行政法上所謂「權益」應包含「權利」與「利益」，權利係指人民之主觀公權利而言。利益在我國現行法制上包括「法律上利益」與「事實上利益」，而訴願法第一條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願」中之「權利或利益」，行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」中，即明文規定「權利或法律上利益」。換言之，如果不是「權利」或「法律上利益」受到行政處分之侵害，即不得提起行政爭訟。經查上訴人係於八十八年十月十七日國際商工董事會召開第十四屆第十一次董事會議，獲選為第十五屆董事之一，該次會議紀錄及第十五屆董事名冊並經被上訴人於同年十二月十七日同意備查在案。嗣被上訴人雖因訴外人陳韜及李亞頻之陳情，於八十八年十二月三十日又將同意備查函予以撤銷，惟經訴外人陳豪及國際商工董事會提起訴願，經高雄市政府於八十九年三月十五日訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之後，被上訴人即以八十九年五月十一日高市教一字第一四七四○號函附撤銷案件處理表，該表內容載明：「．．．本局已同意私立國際商工董事會於八十九年二月十三日召開第十五屆第一次董事會議推選新任董事長，並於八十九年二月十七日高市教一字第○四三九號函同意備查在案。請私立國際商工董事會儘速依私立學校法辦理財團法人變更登記，以利會務健全發展。」即僅對國際商工董事會第十五屆第一次董事會議推選新任董事長之會議紀錄同意備查。又高雄市政府八十九年七月十二日高市府訴三字第二三二七七號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」該決定係就訴外人陳韜及李亞頻不服被上訴人八十九年二月十七日高市教一字第○四三九八號函所為國際商工第十五屆第一次董事會議紀錄准予備查函處分所為，上開訴願決定主文所撤銷原處分範圍，不包括被上訴人八十八年十二月十七日高市教一字第四一九四五號函所為同意備查國際商工第十四屆第十一次董事會議紀錄及第十五次董事會名冊之處分。惟國際商工董事會第十四屆董事陳豪、蔡琦、胡華錦、李伯璋、李金輝、陳靖隆等人於八十八年十月十七日出席該校第十四屆第十一次董事會議，所為改選第十五屆董事之行為，業經高雄地院八十九年六月十二日八十九年度聲字第四九七號民事裁定宣告無效，嗣於同年七月八日確定。上訴人雖主張：上開民事裁定，係依據民法第六十四條規定所為，依該規定之立法理由，宣告董事行為無效應提起撤銷訴訟，以判決為之，而非以裁定為之，該裁定明顯違法。且依私立學校法第二十二條第一款之規定，國際商工第十四屆董事參加第十四屆第十一次董事會議改選第十五屆董事，係屬「董事會」之行為，而非「董事」之行為，不論該次會議是否違反捐助章程，案外人陳韜、施佑章不得依民法第六十四條規定，聲請法院宣告此會議無效。陳豪復職案，既經高雄市政府訴願決定所認定，被上訴人應受其拘束，不得主張其為違法，是該次會議改選第十五屆董事，應屬有效成立，上訴人仍具有國際商工董事會第十五屆董事身分，自得以利害關係人之資格，提起本件訴訟云云。然按「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」民法第七十一條前段定有明文。又董事違反章程之行為，如係違背強行規定時，當然無效，無待於法院為無效之宣告。姑不論被上訴人同意國際商工第十四屆董事會董事長陳豪之復職案，是否合法及上述高雄地院八十九年度聲字第四九七號民事裁定宣告國際商工第十四屆董事，所為改選第十五屆董事之行為無效，未以判決為之，是否有當。經查國際商工之捐助章程第五條規定：本財團法人董事之任期、選聘、改選、補選及董事會議等事項，悉依照私立學校法及其他施行細則有關之規定。而私立學校法第二十三條規定：「董事每屆任期為三年，連選得連任。創辦人為當然董事，不經選舉而連任。．．．」然國際商工董事會第十四屆第十一次董事會議，竟未將該校第十四屆董事兼創辦人陳韜及李亞頻二人，列為第十五屆當然董事，而逕由出席董事改選第十五屆董事之行為，不但有違該校捐助章程之規定，亦已違反私立學校法第二十三條第二項之強行規定，依民法第七十一條規定，應屬無效之行為。又私立學校法第二十二條第一款雖規定，董事之選聘，為董事會之職權。惟董事會係由董事所組成，董事會決議改選董事，依私立學校法第二十九條第二項第一款之規定，係由現任董事行之，即屬董事之行為。上開國際商工董事會第十四屆董事於第十一次董事會議，所為改選第十五屆董事會董事之行為，既屬無效，則該次董事會改選第十五屆董事之決議，即不生法定效力，故上訴人並未因該次改選而具備國際商工董事會第十五屆董事之資格。是上訴人既非國際商工董事會第十四屆董事，亦非第十五屆董事，即無因此而權利或法律上利益遭受侵害之可言，尚不得以被上訴人系爭通知國際商工董事會限期召開第十四屆第十二次董事會議，改選第十五屆董事之處分，侵害其權益為由，提起本件訴訟，上訴人上開主張，殊無可採。綜上，被上訴人系爭通知國際商工董事會限期召開第十四屆第十二次董事會議之處分，並未對上訴人之權利或法律上之利益造成侵害。訴願決定以上訴人已不具備第十五屆董事身分，並非權益直接受損害之法律上利害關係人，而予以不受理，並無不合。上訴人起訴意旨請求撤銷訴願決定及原處分，非有理由等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：被上訴人在原審從未主張國際商工董事會第十四屆第十一次董事會議，所為改選第十五屆董事之行為，違反私立學校法第二十三條第二項強行規定，依民法第七十一條之規定，應屬無效之行為。原判決竟以被上訴人未主張之理由，判決上訴人敗訴，屬突擊性裁判，顯然違背法令。行政訴訟法第一百二十五條第一項固規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，惟原判決以前開理由判決上訴人敗訴，並未依同法第一百二十五條第二、三項之規定，向當事人發問或告知，使上訴人為必要之聲明及陳述，原審未踐行該程序，即判決上訴人敗訴，自有判決不適用法規之違法。又私立學校法第二十三條雖規定；「創辦人為當然董事，不經選舉而連任。」惟教育部六十七年五月二日台
（六七）技字第一一三五七號函釋：「私立學校創辦人於學校籌設期間負籌設學校之責，董事會成立時，創辦人為當然董事，惟當然董事辭職後，其當然身分即行消失，所遺董事名額，乃由董事會補選之，原任『當然董事者』尚可依照規定當選為董事，但『當然』兩字則無法恢復。」六十四年十月十四日台（六四）中字第二六八○三號亦釋示：「私立學校創辦人如不任當然董事而任校長，則其當然董事之資格即行喪失。」陳韜、李亞頻二人均曾辭去董事職務，而中斷董事職務，此從國際商工第七屆董事名冊，並無陳韜及李亞頻二人，足資證明。被上訴人八十八年十月二十七日高市教一字第三六八九六號函，均明確認定陳韜及李亞頻，二人曾中斷董事職務，而喪失「當然董事」資格，陳韜及李亞頻二人既已喪失「當然董事」之資格，則國際商工董事會第十四屆第十一次董事會議，改選第十五屆董事，未將陳韜及李亞頻二人，列為第十五屆當然董事，即無違反私立學校法第二十三條第二項之規定。原判決認定該次改選第十五屆董事之行為，違反私立學校法第二十三條第二項之規定，應屬無效之行為云云，顯有判決適用法規不當之違法。又原判決雖認定陳韜及李亞頻二人為國際商工董事會之創辦人，惟卷內並無任何證據足以證明陳韜及李亞頻二人係創辦人，原審未向國際商工董事會函查，亦未命被上訴人提出有關國際商工董事會創立之資料，即逕行認定陳韜及李亞頻二人為創辦人，顯有判決不備理由之違法。上訴人係經合法改選辦理交接並召開多次董事會議，均經被上訴人核備，原判決雖認定上訴人並非國際商工董事會第十五屆董事，惟對於前開有利於上訴人之證據，究竟如何不足採取，未說明其理由，自有判決不備理由之違法等語。
六、本院查：按提起撤銷訴訟以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為之行政指導，未對外直接發生公法上之法律效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願或撤銷訴訟。本件上訴人於八十九年七月十三日以高市教一字第八九○○○○四四四二號函通知國際商工董事會，於八十九年八月十五日前召開第十四屆第十二次董事會議，完成改選第十五屆董事，係被上訴人基於職權，定期催告國際商工董事會儘速召開第十四屆第十二次董事會議，並未對國際商工或上訴人發生何種法律效果，僅能認係行政指導，非行政處分。該函末段固有「否則依私立學校法第三十二條規定辦理」，此亦僅指明未依系爭函文所示期日改選，主管機關有依私立學校法第三十二條規定處理之可能，其法律上效果尚待主管機關於國際商工未依函示日期改選後，依法作成處分，始對外發生直接之法律效果，系爭函文尚未發生法律效果不具備法效性，非行政處分。上訴人主張該函係否定原來第十五屆董事之存在，直接對外發生法律上效果，損害國際商工原第十五屆董事會及董事之權利與利益云云。然查私法人董事之選任，係私法行為，國際商工原第十五屆董事是否合法選任，上訴人是否具董事身分，不因被上訴人是否核備或上開指導函而影響其私法關係，上訴人如係合法選任，在未經依法解任或由被上訴人依法解除其職務前，仍具董事身分，得行使董事職權，縱國際商工依被上訴人前開指導，另選任第十五屆董事而生爭議，亦應循私法救濟程序確認其私法關係，自難謂上訴人所謂「國際商工第十五屆董事之權利與利益」受有損害，其主張應無可採。系爭函文既非行政處分，上訴人對之提起撤銷訴訟，即非合法，原法院予以判決駁回，結論相同，應予維持。退而言之，系爭函文即使可認係行政處分，但國際商工業依該函文指示定期於八十九年七月十三日召開第十四屆第十二次董事會議，該次會議因未如期合法召開，逾期後所召開之會議（另於八十九年七月二十五日定期八十九年八月六日召開），該會議記錄未經主管機關准予核備，是國際商工並未於系爭函文所定期限內召開會議，改選董事，上訴人無因該函文受損之虞，自無訴請撤銷該函文之實益，其訴請撤銷，亦無理由，原判決予以駁回，並無不合，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
七、依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日