最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第二三七號
上 訴 人 蒙地卡蘿實業股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 吳復正被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 乙○○右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三日高雄高等行政法院九十一年度訴字第五四○號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）八十四年間向被上訴人申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地之建築許可，並領有建造執照，經申報開工及放樣在案。嗣訴外人陳桂花於八十六年間向臺灣屏東地方法院拍賣取得上開土地，於八十八年間向被上訴人申請建築許可，並經被上訴人所屬建設局核發建造執照，八十九年間變更起造人為陸蕙芳。上訴人認被上訴人於同一土地上重複發給建造執照，多次向被上訴人請求註銷後發之建造執照，經被上訴人多次函復上訴人，上訴人九十年十月八日再次遞送陳情書，請求勒令系爭土地上之工程停工，經被上訴人以九十年十月十九日九十屏府工使字第一六四五七六號函復上訴人：「二、查公司八十三年間申請建造執照後只申報開工及放樣後，該工程亦未依建築法第五十五條規定申請工程中止，因此陸蕙芳於八十八年間申請建築許可時，係依『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』辦理，該基地由設計人簽證現況為空地，依內政部八十五年九月十日營署建字第一四八五九號函規定認定貴公司之建造執照已逾開工期限，並已逾核定之竣工期限，依建築法規定逾期執照作廢，本局八十八年間依該設計人簽證核發陸蕙芳應無違誤。」上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按上訴人所持有之建造執照，已依建築法規定之法定期限內經核報開工放樣及施工開挖至地下二層之深度，已具「開工」之一切要件，上訴人於工程中止時，以存證信函知主管機關備案。且上訴人之建造執照完工日期為八十八年三月三十日，依行政院訂頒之振興建築投資措施規定，於八十八年一月一日前領得建造執照，且在八十八年一月一日以前仍為有效者，准其自動延長建築期限二年，無須另行申請，故上訴人所有之建造執照並未經主管機關公告或通知註銷。被上訴人於八十八年間受理第三人於同一地點之建築師許可申請時，疏未注意而予核准，致發生一地兩照之情形，基於前照優於後照原則，第二紙建照應予依法註銷。請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地現有建築工程勒令停工及其建造執照予以註銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人雖於八十四年間領有建造執照，惟上訴人只申報開工及放樣，其他工程進度皆無申報紀錄，且未依建築法第五十五條規定申報工程中止，該筆土地於八十五年間經臺灣屏東地方法院公告拍賣，由陳桂花得標取得不動產權利移轉書，並點交後移轉所有權，八十八年間由拍定人陳桂花向被上訴人申請建築許可，該建築許可申請案所檢附現況照片為空地，並無挖土、整地打樁從事安全措施等施工情形，依內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八二八號函示，上訴人於建築基地內未有任何建築行為，該開工申報應不得視為開工。且原建造執照已逾原核定之竣工期限，亦未申請竣工展期，該建造執照已逾法定竣工期限，故應作廢無誤。關於建造執照逾期作廢，依建築法並未規定應公告或通知起造人，是被上訴人核准發放新建造執照，並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，係以：本件上訴人雖曾於八十四年十二月三十日向被上訴人申請開工、八十五年一月十七日申請放樣獲准核備，並實際開挖至地下二層，惟於相隔不久之八十五年四月十八日即通知被上訴人擬將已開挖之地下層以土方填實，嗣更確實加以回填，自其回填後，顯已無實際開工之情事。從而被上訴人依內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函釋之意旨，認定上訴人於八十四年間申請之建造執照已逾期未實際開工，依建築法第五十四條規定已作廢，應屬可採。次按上訴人於八十四年間申請之建造執照，於八十五年間因已逾期未實際開工而作廢，自無「振興建築投資業措施」自動延長建築期限二年規定之適用。又建造執照僅為對申請建造之許可，當事人領得之建造執照，依建築法第五十四條規定因逾期而作廢者，建築法並無執照逾期作廢應公告或通知起造人之規定，參諸內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函釋意旨，亦認建築物經法院拍定後，拍定人無法取得原發之建築執照，經拍定人另依法取得建造執照後，原發建造執照無通知或公告註銷必要。末查上訴人申請建築許可時，依所附之土地使用同意書其有效期間為一年，且未檢附該起造人與原地主之租賃契約，系爭土地嗣由訴外人陳桂花標得，取得臺灣屏東地方法院不動產權利移轉書，並由臺灣屏東地方法院點交後移轉所有權，八十八年間陳桂花向被上訴人申請建築許可時，土地登記謄本內亦無地上權、永佃權等記載等情，為兩造所不爭執，並有上訴人、陳桂花之申請書、臺灣屏東地方法院不動產權利移轉書等附於原處分卷足憑。揆諸內政部八十五年十月七日台八五內營字第八五八四九八二號函釋意旨，上訴人既無租賃權或其它足以排除或限制拍定人陳桂花所有權之權利，被上訴人依陳桂花之申請核發建造執照，於法並無不合。綜上所述，被上訴人認定上訴人於八十四年間申請之建造執照已逾期未實際開工，依建築法第五十四條規定已作廢，因此准再核發建造執照予系爭土地之拍定人陳桂花，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人起訴意旨求為撤銷並請求將系爭土地現有工程勒令停工及註銷其建築執照，為無理由，為其判決之論據，固非無見。
四、本院按：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。．．．。」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：．．．四、工程中止或廢止。」分別為建築法第五十四條及第五十五條第一項第四款所明定。又「建築法第五十四條所謂（開工），係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」亦經內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函釋在案。查本件上訴人於八十四年十二月三十日向被上訴人申請開工、八十五年一月十七日申請放樣獲准核備，並實際開挖至地下二層，為原判決依職權認定之事實，依前引建築法第五十四條規定及內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函釋意旨，上訴人之行為已符合開工之要件。雖上訴人於八十五年四月十八日通知被上訴人擬將已開挖之地下層以土方填實，嗣亦加以回填，固為事實。惟上訴人開挖至地下二層，是否已將連續壁灌漿完畢？或已完成其他設施，將來復工時是否仍可加以利用？此等事實足以影響認定是否已符合開工之要件，以及是否因此認為未依限開工而致該建造執照作廢，此等重要事實，自有加以查明或函請建築主管機關就相關法令解釋之必要。次按上訴人已將回填地下室之土方之事實副知被上訴人，亦為原審確定之事實，依該事實以觀，似難謂上訴人未將工程中止之事實申報該管主管建築機關備案，如上訴人請領之建造執照已依法聲請中止建築備案，則上訴人主張依「振興建築投資業措施」自動延長建築期限二年之規定，其建造執照尚未逾期失效乙節，尚非全無所據。原判決遽以上訴人將已開挖之地下層以土方填實，已無實際開工之情事，認定上訴人於八十四年間申請之建造執照已逾期未實際開工而作廢，自無「振興建築投資業措施」自動延長建築期限二年規定之適用乙節，尚嫌速斷。又查內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函所稱「說明二：按建造執照僅為對申請建照之許可，此為建築法第二十六條規定至明，是以建築物經法院拍定後，其在施工者，拍定人如已取得原領建造執照得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義核發建造執照，其已竣工者，僅屬建築權利之移轉，不生補發建造執照或變更起造人名義問題，拍定人得憑法院權利移轉證明書依有關登記法令規定辦理建築改良物所有權登記或申請核發建築物使用執照，原核發建造、使用執照無通知或公告註銷必要。」，係指法院拍賣建築物時，依建築物是否竣工所作之處理規定，與本件僅拍賣土地，未一併拍賣建築物，情形尚屬有異，自難依該函釋認為原執照撤銷或無效無通知原執照人之必要。另內政部八十五年十月七日台八五內營字第八五八四九八二號函，係針對未完工之建築物及基地，原分屬不同人所有，嗣後拍賣基地部分，土地拍賣人可否請求撤銷建築執照之情形，加以解釋。本件並非土地拍賣人請求撤銷原執照，而係土地拍定人重行聲領建造執照，與該函所述情形不同，已難遽予適用。查被上訴人受理重複申領執照時，自應依職權查明原執照是否已作廢而失效，並宜通知原執照領有人，令其表示意見，如其主張對該土地存有租賃等對抗土地所有人之權利，亦應請其提出，俾其有救濟之機會。被上訴人未如此為之，遽予准許案外人於同一土地上請領之執照，尚嫌疏漏。訴願決定及原判決遽予以維持，亦有未合。綜上，上訴意旨據以指摘原判決違誤，為有理由，應撤銷原判決，並發回原法院查明上述事實後，另為適法之判決，以昭公允。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日