最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第二七六號
上 訴 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 乙○○右當事人間因眷舍事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺北高等行政法院九十年度訴字第六二四二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於撤銷訴願決定部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：被上訴人前於軍政部兵工署服務，民國三十九年二月十日奉准進住六一六兵工廠（即二○二廠之前身）撥款典得坐落臺北市○○○路○○○巷○○號房屋，於五十五年四月一日退伍，七十年七月七日遷往美國，因不諳手續規定，致前開房舍未依一定程序繳回，但被上訴人並無放棄自身權益之行為，上訴人否准被上訴人申請相關補償及回復權益之請求，實有違誤。查被上訴人領有聯勤眷舍居住憑證，自當完全符合國軍老舊眷村改建條例第三條第二項之規定，而為國軍老舊眷村改建條例中所稱之原眷戶，依法享有承購依該條例興建之住宅及領取由政府給與輔助購宅款等優惠。且被上訴人赴美依親後，仍有返國探視，無奈爭建物老舊，不堪天災摧殘而傾倒，就此種天災之發生，不應歸責於被上訴人等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人應另為適法處分。
上訴人則以：被上訴人原配住之公有眷舍前未依國軍在台軍眷業務處理辦法第一百四十三條規定報備保留，未善盡管理人責任，擅自搬遷與長年閒置建物，該建物已於七十三年間倒塌。眷舍管理單位聯勤總部兵工生產署第二○二廠依行政程序於七十四年三月四日以（七四）詮鋒字第一○二五號函請限期（同年五月卅一日前）修建進住，否則當依規定收回眷舍。另上訴人為顧及眷戶權益，請兵工生產署第二○二廠以雙掛號郵件通知被上訴人國外住處，並寬限至七十六年十二月三十一日前進住，惟依然未獲善意回覆。為妥慎辨理及考量處理過程之適法性，已依法聲請公示送達，並經臺北地方法院於七十七年三月二十六日以（七七）聲字第六一五號民事裁定公告在案，將裁定內容及相關規定刊載於七十七年四月二十九日青年日報第十版。本件註銷被上訴人居住權益乙節，在依法完成通知程序後，上訴人已以七十七年六月二日（七七）騎庭字第一二六八號令同意備查；另所遺土地亦於七十八年一月五日點還土地所有權人臺灣省農工企業股份有限公司，上訴人所為均係依法行政等語，作為抗辯。
原審以：被上訴人於三十九年二月十日奉准進住臺北市○○○路○○○巷○○號由上訴人列管之眷舍，七十年七月遷往美國致成空置。眷舍管理單位聯勤總部兵工生產署第二○二廠於七十四年三月四日函請被上訴人於同年五月三十一日前進住，惟無法送達被上訴人，上訴人乃向臺灣臺北地方法院民事庭聲請公示送達，並刊登青年日報七十七年四月二十九日第十版。被上訴人於法定期限內並未聲明異議，上訴人遂於七十七年六月二日令註銷被上訴人居住權。嗣因該眷舍已倒塌，乃於七十八年一月五日將土地點還土地所有權人臺灣省農工企業股份有限公司。查被上訴人於七十年七月七日遷往美國，若係因故暫時離開眷舍者，應檢具證明，向軍種單位申請保留，卻未申請，而任所進住眷舍空置三個月以上者，上訴人依行為時國軍在台軍眷業務處理辦法第一百五十四條第四款規定予以收回，其論事用法，固非無據。惟查被上訴人遷往美國後，於七十五年七月至七十七年六月三十日止，其國外住址係「1108 NORRIS STREETRALEIGH N.C. 27604 U.S.A. 」，有被上訴人於七十五年十月二十二日及七十六年六月二十三日所出具之領取退休俸授權書等影本各一份附卷足憑，該授權書均經中華民國北美事務協調委員會駐亞特蘭達辦事處之認證，被上訴人係以此授權書委以趙鐵珊向臺灣銀行代領優利存款。上訴人卻以無法通知被上訴人而聲請法院為公示送達，雖臺灣臺北地方法院於七十七年三月二十六日以（七七）聲字第六一五號民事裁定准予公示送達，然應為送達之處所不明，才得以公示送達。被上訴人主張上訴人送達被上訴人之美國地址為喬治亞州，惟被上訴人一直住在北卡羅來納州云云，是以本件並不合於公示送達之要件，自不生合法送達之效力。上訴人據此未合法送達之通知被上訴人於七十六年十二月三十一日前進住，而為註銷被上訴人居住權，且該註銷被上訴人居住權之行政處分，亦未送達與被上訴人，自難謂與法相合，本件既有上開違誤，訴願決定未於送達程序部分予糾正，即予駁回，是嫌疏略，因將訴願決定撤銷。至被上訴人固一併請求撤銷原處分，惟查上訴人原處分究為適法否，因訴願機關僅就程序部分駁回，而尚未就實體部分予以論敘，自應由訴願決定機關另予審究，從而此部分被上訴人之請求，即為無理由而予駁回，為其判斷之基礎。
按行政機關為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，或於退休、離職後酌情准其暫時續住，本質上為該機關與其所屬人員間之私法上借貸契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，自非行政處分，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。準此，行政機關通知所屬借住宿舍人員應交還房屋，或為註銷其居住權之意思表示，並非行政處分；該機關亦無從依該通知或註銷函逕為強制執行，而使所屬人員遷出房屋，乃屬當然。原判決以上訴人依行為時國軍在台軍眷業務處理辦法第一百五十四條第四款規定予以收回，所為公示送達之通知不合法，自不生合法送達之效力，上訴人據此未合法送達之通知被上訴人於七十六年十二月三十一日前進住，而為註銷被上訴人居住權，且該註銷被上訴人居住權之行政處分，亦未送達與被上訴人，自難謂與法相合，訴願決定未於送達程序部分予糾正，即予以駁回，是嫌疏略，因將訴願決定撤銷。依上開理由，係將上訴人所為收回眷舍及註銷被上訴人居住權之通知，誤為行政處分，已有適用法律不當之違誤。次查被上訴人係主張其為上訴人列管之原眷戶，而向上訴人申請相關補償及回復權益，因不服上訴人九十年一月三十日（九○）宇恬字第○二二號書函之回覆，循序提起行政訴訟，請求判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人應另為適法處分。是以，本件應屬課予義務訴訟，甚為明顯。依行政訴訟法第二百條規定：「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判︰原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。原告之訴無理由者，應以判決駁回之。原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」原審未就被上訴人爭訟之申請相關補償及回復權益，請求上訴人另為適法處分部分，調查審酌被上訴人之請求有無理由，並依上開規定為判決，亦有判決不適用法規及適用不當之違法。又查，系爭眷舍業已滅失，被上訴人於七十年七月間即遷往美國，為兩造所不爭執。被上訴人所稱其完全符合國軍老舊眷村改建條例第三條第二項所稱之原眷戶，依法享有承購依該條例興建之住宅及領取由政府給與輔助購宅款等優惠云云；上訴人指其拋棄眷舍不顧，任由公有房屋荒廢及傾頹，並以被上訴人所舉證文件及授權委託認證機關（中華民國北美事務協調委員會駐亞特蘭達辦事處）、受託人（趙鐵珊君）及往來銀行（臺灣銀行），與上訴人無上、下直接或管轄關係，不得自認或推定上訴人應為得知被上訴人現行居所，作為公示送達無效之判決云云，兩造之上開爭點，與被上訴人之請求有無理由攸關，原審未予斟酌，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決關於撤銷訴願決定部分違誤，求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決關於撤銷訴願決定部分廢棄，發回原審法院審理。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 吳 錦 龍法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日