最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第二九二號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 李佩綺
李健源被 上訴 人 高雄市政府工務局代 表 人 乙○○右當事人間因地役權事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月五日高雄高等行政法院九十年度訴字第一八三七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係供自己停車使用，並未鋪設混凝土路面，亦未供公眾通行使用，且設定地上權登記在案，絕非既成道路而有公用地役權存在。但被上訴人九十年五月二十九日九十高市工新處字第一二八二四號函，竟認定系爭土地存有公用地役權，致上訴人所有權受限制而生損害，其處分違反法律保留原則及憲法保障人民財產權之旨，應予撤銷。縱認系爭土地存有公用地役權，因被上訴人尚未進行徵收，卻限制上訴人之使用收益權能，上訴人自得請求非地價之補償費用，即相當於租金之損害。其金額以申報地價百分之十計算，自六十六年應受有限制時起，迄至九十年止，共計新台幣（下同）二、七二八、○○○元，及迄徵收補償費發給完竣之日止，每年一○九、一二○元等等，求為撤銷訴願決定及原處分，命被上訴人給付上訴人補償費二、七二八、○○○元及自九十一年一月一日起至上開補償費發給日止，每年一○九、一二○元之判決。
被上訴人則以：查系爭土地係高雄市六公尺都市○○道路用地，因兩側建築物依建築法規定之建築線興建後而形成。現已就原有路面鋪設混凝土，供人車通行使用多年，為既成道路。依其成因，非司法院釋字第四○○號解釋所指「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係」者。原處分認該既成道路非前開解釋之既成道路，並無違誤。
被上訴人限於財力，暫緩辦理系爭土地之徵收補償，亦無不合等語，作為抗辯。
原審以：按「公用地役關係乃私有土地而其有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」為司法院釋字第四○○號解釋理由書所示。本件上訴人所有系爭土地位於高雄市○○區○○○路○巷○○○號及六十四號前，屬於高雄市六公尺都市○○道路用地，因兩側建築物依建築法規定，循指定之建築線興建，即建物以系爭土地為面前道路申計建築，而形成道路，並非由被上訴人依都市計畫主動興闢而成。此有面臨系爭土地之建物興建完成後所核發之六十六年高市工都築使字第三二○三至三二○七號使用執照等影本附原審卷可憑。系爭土地既屬都市○○道路用地，依建築法規定形成供人車通行之道路，即為前揭司法院釋字第四○○號解釋理由書所指依建築法規之規定提供作為公眾通行道路之情形，非該解釋所指因時效而形成公用地役關係之既成道路。從而被上訴人於經上訴人請求確認系爭土地之公用地役權不存在時，以九十年五月二十五日九十高市工新處字第一二八二四號函復上訴人略謂：「．．．。三、經查該路段之形成，係兩側建築依建築法規定，循指定之建築線興建後而形成，不符司法院釋字第四○○號解釋所稱之『既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者』」，於法並無不合。至被上訴人所屬新建工程處八十八年十二月九日八八高市新（四）字第一五三八七號函，係說明「上開路段為路型完整且兩側排水溝已設施完成之既成巷道」，亦非認定系爭土地形成之既成道路為上開解釋所指之既成道路，是上訴人主張原處分之認定有誤，並不足採。訴願決定予以維持，亦無不合。又按公法上損失補償，補償義務須有法規之依據始得據以請求。此觀都市計畫法有關公共設施保留地長期保留又未徵收而未設補償之規定，司法院釋字第三三六號解釋理由書雖認定國家對之有補償之義務，然對如何檢討修正有關法律俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸「立法問題」，可以得知。本件無法律之依據作為請求權基礎，尚難僅憑被上訴人尚未辦理徵收系爭土地，即認限制上訴人使用符合損失補償之成立要件，而得起訴請求補償費。從而上訴人請求被上訴人給付每年補償費一○
九、一二○元，自六十六年應受有限制時起，至九十年止，共計二、七二八、○○○元，及迄補償費發給完竣之日止，按年以一○九、一二○元計算，於法洵屬無據等情，因而為上訴人敗訴之判決。經核尚無違誤。
查系爭土地因兩側建築物依建築法規定興建而形成供人車通行之道路，為原判決確定之事實。斯即司法院釋字第四○○號解釋理由書所示「依建築法規．．．之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」之情形。原判決維持原處分確認系爭土地不符合司法院釋字第四○○號解釋所稱之既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，實屬正當。系爭土地既依建築法規規定提供作為公眾通行之道路，即因而限制上訴人基於所有權人所享有之使用收益權能，上訴意旨以為其限制係因被上訴人之違法侵害所致，並不可採。又原判決參照司法院釋字第三三六號解釋理由書，在說明無法律之依據不得請求補償之理由。上訴意旨指原判決未辨明被上訴人違法侵害之情形而適用該解釋為違背法令，亦不可採。至於土地徵收條例第二十一條規定被徵收土地所有權人權利義務於何時終止，於本件系爭土地未被徵收之情形無其適用，上訴意旨指原判決未予適用，有不適用法規之違法，也不可採。從而上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，上訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十二 日