最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第三○四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 丙○○右當事人間因都市計畫法事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第四五六一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人所採用的北市警行字第八九二四二六五三○○號函之臨檢記錄乃上訴人不具任意性的自白，該臨檢紀錄中的自白，實為民國八十九年五月八日警員透過詐欺之非法手段所取得。在當日之臨檢記錄做成前，由於莒光所所長曾對上訴人言明「此案罰不了多少錢」，上訴人意志受到該員警之謊言的影響，便在完全無審視該臨檢記錄之情形下簽章，而莒光所之員警明知上訴人完全無審視該筆錄中之內容卻仍接受其簽章，完成筆錄後甚至還恐嚇上訴人「不要因此案而害我失業，不然給你好看。」該臨檢記錄中出於上訴人之非自由之陳述之不適用為證據。又台北市土地使用分區管制規則中並無明確定義電動玩具店之構成要件為何，且並無電動玩具使用之事實，被上訴人僅以上訴人在家中擺設電玩就認定為電動玩具店，顯然於法無據，被上訴人所為之行政裁量，實已欠缺法律之可預測性及準確性。另被上訴人依北市警行字第八九二四二六五三○○號函之臨檢記錄為事證，該臨檢記錄與事實完全不符，所謂的「具聲光巨響」，實乃員警於八十九年五月八日無持搜索票非法私闖民宅，並經上訴人警告不理後進行非法搜索時，員警自行強將該電玩之電源開啟以作為採證之結果，此有諸位證人在場可證，況且，該電玩之擺設處臨近於上訴人之臥床，亦有違常理。按台北市土地使用分區管制規則第八條所列之使用別中，並無電動玩具店之使用別，僅以此認定上訴人為違規，此為變相剝奪憲法所賦予人民之自由權，更何況此案被上訴人所採用的事證係以非法手段所取得，此案件是否違法，不能單視分區管制規則所無就加以強加認定，人民於居住地之使用行為之正當性及合法性，與分區管制規則是否有明列使用別並無必然關係，上訴人是否違反都市計畫法第七十九條之規定，必須回到都市計畫法第三十四條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一中的規範目的來檢證。上訴人乃單純的擺設電玩，完全合乎住宅所用，不適用都市計畫法台北市施行細則第十條之一，再按都市計畫法第三十四條規定可知上訴人並無任何足以破壞居住環境之虞，亦無任何明顯有礙居住之安寧、安全及衛生之使用，綜上，上訴人不適用都市計畫法第三十四條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一及台北市土地使用分區管制規則第八條，爰請判決撤銷訴願決定及原處分等語。
二、被上訴人則略以：上訴人有「未經許可，即於系爭建築物內擅自違規使用為賭博性電動玩具店場所」之違章行為有臺北市政府警察局萬華分局於八十九年五月八日以北市警行字第八九二四二六五三○○號函通知被上訴人時所檢附之臨檢紀錄表，該臨檢紀錄表上有上訴人「承認無誤」之簽章，又該實地臨檢紀錄載明「一、警方會同雇主上訴人共同實施臨檢，現場發現賭博性電玩正插電中，現場另有擺放麻將桌及麻將乙副，該部電玩插電中，查扣賭資新台幣五千五百三十元，警方臨檢時態度良好。」等證據資料為憑，足可確認上訴人之其違規使用事證明確。又臺北市土地使用分區管制規則並無規定可供賭博之土地使用分區及使用組別，且違規使用為電動玩具店顯違反前揭規則第八條規定，又都市計畫法第七十九條係針對土地或建築物之使用是否違法為處分依據，非依「營業」與否而定。綜上，上訴人之違法情節既已明確，被上訴人八十九年六月十九日以府都二字第八九○五二○三五○○號函處以二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。憲法雖有規定保障人民權利義務，但以不妨害社會秩序公共利益為限，且若為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，得以法律限制之，此亦憲法所明訂，故被上訴人為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，援引都市計畫法第七十九條規定，於行政裁量範圍內所作之行政處分，應無違憲之疑義。又行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用，原處分並無不合等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：關於上訴人違章事實部分，既有臺北市政府警察局萬華分局製作之臨檢紀錄表上有上訴人「承認無誤」之簽章，且實地臨檢紀錄，應足證明上訴人有使用上址為賭博電玩場所之事實存在。上訴人雖謂「是友人擺放，置於地下室內，查獲當時根本未使用」云云，不過依證人高一峰在調查時證述內容可知，是因有人檢舉上訴人上址有賭博性電動玩具，警員才前往臨檢並查獲上情，則上訴人確有臨檢紀錄表所載之違章行為應堪認定。上訴人又謂：「上開機台是由比高一峰更早到場之警員所開啟，高一峰只是後來到場者，根本不清楚事實真相，而當日臨檢記錄之作成，涉及警方之詐騙及恐嚇，取證過程違法，上訴人之警訊自白不實」云云。並聲請訊問證人即上訴人之弟何應時查證當時之情況，然第一次臨檢警員臨檢時，打開黑暗中之地下室燈光，再插電並開啟電動機具之聲光開關，以供後來之警員陷人於罪，若其與上訴人別無仇怨，衡之經驗法則，可能性甚低，何況高一峰等警員到場之前，上訴人難道不能關掉此等設置嗎，而且就算沒有關掉，也可以進行解釋，在這中間有經過一段時間，上訴人有充份之反應時間，此外臨檢地點又是在其家中，且有弟弟在場，時地均對其有利，為何仍有臨檢紀錄表上簽名承認行為？故上訴人所言難以採信。又上訴人之弟何應時與上訴人有親誼，立場上之公正性難昭公信，而其證詞內容也未提及上訴人受脅迫一節，其證述內容仍無法推翻「本件違章行為成立」之心證。此外上訴人迄今仍未明白交待，其所謂「第三人寄放」之「第三人」究竟為何人？而依照社會通常生活習慣，人民除經營電動玩具業務、供不特定人賭玩之外，甚無可能將「小瑪琍」之電子遊戲機臺放置於家中，因此當警察機關查獲電動玩具機台及現金，二者同時存在，可以高度推斷有賭博行為之實施，就此種種客觀情狀推論原告經營賭博性電玩業務，亦屬合理。因此上訴人上開辯解顯不可採，其違章行為洵堪認定。至於上訴人指被上訴人所屬警察機關在沒有持搜索票之情況下，非法私闖民宅，因此所取得之證據資料違反程序法之規定，不得據為本件違章事實之證據資料一節，尚不足以據為指摘原罰鍰處分認定事實違法之法律上理由，因為行政違章行為之檢查並不同於對犯罪嫌疑人或犯罪相關物品之搜索，對人民自由權利限制亦較後者為輕，是以執行此種行政檢查時並非必須符合「令狀主義」，而毋庸檢具搜索票或者其他准許檢查之命令文書，是以警察如果在人民不明白反對之情況下進入住宅檢查行政違章事項，尚不構成非法侵入住宅，而其取得之證據資料，亦無基於刑事訴訟法上之「毒果原則」來加以排除，是被上訴人所屬警察機關搜查上訴人住處之行為並不違法，另本件臨檢筆錄之制作是在警員第二次前往時所為，當時上訴人也無明顯之反對意思，是本案查獲過程並不致對原處分之合法性造成影響。另就台北市土地使用分區管制規則之授權依據而言，都市計畫法於第三十二條第二項已規定都市計畫主管機關得在各使用區中，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制，並於第八十五條授權由省（市）政府依當地情形訂定施行細則，應可認為各使用區中細部之使用管制規範乃執行上述都市計畫法第三十二條第二項之職務所必須，而在該法授權省（市）政府訂定行政命令之範圍內，於授權明確性之要求亦屬無違。是以，被上訴人依據都市計畫法台北市施行細則第二十六條規定，訂定臺北市土地使用分區管制規則，其授權基礎自屬具備，而都市計畫法中土地使用分區與相關之管制措施，即屬符合憲法第二十三條限制人民居住自由之規範。本案上訴人之處所，既是屬於住宅區，則其行為自應符合都市計畫法第三十四條及該法台北市施行細則第十條之一第二款規定住宅區設置目的以及使用限制，依照社會一般生活經驗，擺設電動玩具之處所其往往會吸引許多人聚集前往或參加賭局，而參加之人員亦多有素行不良之人士，因此電動玩具之經營自可能妨礙「居住安寧、公共安全」，而不適宜於住宅區中從事，況且，電動玩具店之經營亦非完全被禁止，參見前述臺北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，於第四種商業區內，得以「附條件允許使用」（第三十二組：娛樂服務業）經營電動玩具店。台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表並規定其使用之條件為「設置地點應臨接寬度三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以外，其距離之計算以基地線起算」，因此，臺北市土地使用分區管制規則第八條所列之各項使用別中未規定電動玩具店，就住宅區之設置目的與相應之管制措施而言，自屬當然，而上訴人主張該條規定之使用方式中無經營電動玩具店，上訴人所從事者係該條規定以外之行為，被上訴人據以認定其違反都市計畫法，乃侵害其居住自由，即屬無理由。綜上所述，本件上訴人違章行為堪以明確認定，其有違反都市計畫法第七十九條規定之事實，實甚明確。則被上訴人依同條罰則對上訴人所為罰鍰處分，於法並無不合，裁量上亦無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以上訴人於原審言詞辯論期間一再強調其並非經營電動玩具，而係友人吳維彥寄放之「財產」，原審不以充分證據調查之結果為斷而以經驗法則推斷，且被上訴人所採用之臨檢記錄與事實完全不符，所謂該機具之「具聲光巨響」，乃被上訴人所屬警察局員警未持搜索票非法私闖民宅進行非法搜索時，員警自行強將該電玩之電源開啟以作為採證之結果，況依經驗法則員警可能因辦案業績壓力而陷上訴人於罪，而證人高一峰第一次到達上訴人之住處時，倘上訴人之住處違章證據充足，何不當場舉發？且吳維彥於案發時也接受警局訊問坦承將其電玩借放上訴人住處之事實，而非如原判決認定「上訴人迄今尚未明白交待其所謂『第三人』」，原判決本可依傳訊第一次臨檢警員之供述認定事實，卻僅依經驗法則推定，明顯違反證據法則，另原審可依檢察官調查筆錄內容得知第三人為何，因此原判決有理由不備之違法。另都市計畫法第三十四條、同法臺北市施行細則第十條之一第二款規定中，所謂「不得」違反居住之安寧、安全及衛生之使用，係指違反此列舉規定時，依法科處行為人行政罰，而其所欲防止之侵害行政目的的危險，應是指已確實產生侵害居住寧靜、安全及衛生的「具體危險」，非謂有「侵害之虞」即課以行政罰的「抽象危險」，否則又何需區分住宅區、商業區．．．等都市區劃，因此，即使如原審認定上訴人確有經營電動玩具店事實，則是否違反都市計畫法仍應回歸有無確實侵害居住寧靜、安全及衛生的檢驗標準。原判決將都市計畫法第三十四條誤為抽象危險行為犯，一旦為臺北市土地使用分區管制規則第八條所未允許的使用方式時，即遽認上訴人違反土地分區使用，等於是上訴人違反電子遊戲場業管理條例等相關規定，卻以都市計畫法裁罰人民，不但有法條競合的疑慮，亦違反都市計畫法規範目的，原判決顯有行政訴訟法第二百四十三條第一項之違法，爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」、「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或回復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他回復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」、「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」、「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」、「前條各使用分區使用限制如左：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經本府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。」、「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」都市計畫法第三十二條、第三十四條、第七十九條第一項、第八十五條、都市計畫法台北市施行細則第十條之一第二款及第二十六條分別定有明文。另台北市土地使用分區管制規則第二十四條規定：「在第四種商業區內得為左列規定之使用：一、允許使用：（一）第二組：多戶住宅。二 附條件允許使用：（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（三）第三十二組：娛樂服務業。」且台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表亦明定第四種商業區內得為「第三十二組：娛樂服務業」中「電動玩具店」使用之條件為「設置地點應臨接寬度三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以外，其距離之計算以基地線起算。」次查台北市土地使用分區管制規則係屬列舉其各使用組別內之允許使用項目或附條件允許使用項目，而第三種住宅區內，依其規定允許使用及附條件允件使用項目，皆無可供「電動玩具店場所」之項目，且都市計畫法、都市計畫法台北市施行細則對「住宅區」之規定係屬原則性、一般性之廣義規範，而台北市土地使用分區管制規則係依據都市計畫法，以地方自治精神訂定之詳細管制規定，對台北市之土地使用作詳細性規範，其間係屬由上而下之一致性規範，故違反台北市土地使用分區管制規則，自有都市計畫法、都市計畫法台北市施行細則相關規定之適用。而本件上訴人所使用坐落臺北市○○區○○路○○○號地下一樓建築物，位於都市計畫第三種住宅區內，經被上訴人所屬之臺北市政府警察局萬華分局派員於八十九年四月二十七日十七時三十分許臨檢，查得上訴人在上址擺設公告查禁之賭博性電動玩具小瑪琍一臺，供不特定人賭玩，遂以上訴人在上址未經核准變更，擅自使用作為電子遊戲場業場所，爰查報為正俗專案執行對象，並於八十九年五月八日以北市警行字第八九二四二六五三○○號函檢送臨檢紀錄表等相關證物函請被上訴人所屬工務局及建設局依權責處理，並副知被上訴人所屬都市發展局查明該址土地使用分區及有無違反都市計畫。嗣被上訴人審查認定上訴人違規使用上址，供為經營賭博電玩之場所，違反都市計畫法第七十九條規定，乃於八十九年六月十九日作出府都二字第八九○五二○三五○○號函之處分，勒令上訴人停止使用上開建築物並處罰鍰新臺幣二十萬元，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。末查原判決已就本件爭點即上訴人主張員警所查得電玩機臺純為友人吳維彥寄放於其住處，且寄放期間並無設置電子遊戲營業之事實，被上訴人適用「都市計畫法」第七十九條處以罰鍰，係屬違法。又員警於八十九年五月八日，在沒有持搜索票之情況下，非法搜索上訴人住處，始於其地下室發現系爭電玩機臺，被上訴人以此認定上訴人違章事實，亦屬違法；被上訴人以臺北市土地使用分區管制規則第八條所列之各項使用別，並無規定電動玩具店，而認定上訴人行為違反都市計畫法，顯屬侵害憲法所賦予人民之居住自由權各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時都市計畫法、都市計畫法台北市施行細則、台北市土地使用分區管制規則、台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日