最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第三二九號
上 訴 人 日商．三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛律師
林金榮律師楊憲祖律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 黃頌皓即蒂美商行右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第六二八八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：關係人即參加人黃頌皓（即蒂美商行）於民國（下同）八十七年十一月二十四日以 「GI GI及圖」服務標章（見附圖一），指定使用於行為時商標法施行細則第四十九條修正商品及服務分類表第三十五類家庭日常用品零售、五金零售服務，向被上訴人前身經濟部中央標準局申請註冊，經被上訴人審准列為審定第一一八六九九號服務標章（下稱系爭服務標章）。惟上訴人創作之「PinknoCorisu PINKURUCHAN」擬人化動物圖案商標（下稱據以異議商標見附圖二），係使用在信封、信紙、貼紙、筆記本、皮包、鏡子、杯、盤．．．等各種商品上曾於一九九八年六月九日之「日經產業新聞」，一九九八年六月五日、七月五日、八月五日、九月五日之草莓新聞、廣為介紹，並於一九九八年七月一日發行商品型錄。嗣透過臺灣代理之經銷商在各大百貨公司專櫃陳列販售。而關係人抄襲據以異議商標，仿作系爭服務標章、申請註冊，指定使用於家庭日常用品零售、五金零售服務業務，與據以異議商標之商品有極密切之關聯性，而兩者商標構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，有違行為時商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查，以八十九年八月十九日中台異字第八八七六五一號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，嗣經訴願予以駁回。爰起訴請求判決撤銷訴願決定及原處分等語。
二、被上訴人則以：本件上訴人固主張其係日本著名之文具用品、兒童玩具商品等之製造廠商，而據以異議商標「PinknoCorisu PINKURUCHAN」即為其所著作之著名卡通動物圖樣之一，惟據上訴人檢送之證據資料觀之，「PinknoCorisu PINKUR
UCH AN」 商標在日本申請之四件註冊商標申請日為西元一九九八年五月二十八日，西元一九九九年三月及五月獲准註冊，而其所附報紙雜誌及商品型錄廣告，均在西元一九九八年六月至十月左右，與系爭服務標章申請註冊日八十七年十一月二十四日相差僅半年而已。據以異議商標於我國申請多件註冊商標之申請日為西元一九九九年九月十四日，目前尚未獲准註冊，而據以異議商標商品進口我國行銷之資料均在西元一九九九年左右，已在本件系爭服務標章申請註冊日之後，是系爭服務標章申請註冊當時，據以異議商標所表彰之信譽及品質，尚難認已為上訴人廣泛使用而於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所普遍認知而達著名商標之程度，從而系爭服務標章圖標之申請註冊，客觀上，尚難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤認之虞，因而無行為時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所定之情形等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依上訴人提出之證據資料以觀，其據以異議之「PinknoCorisu PINKURUCHAN」商標於日本獲准註冊資料一覽表影本，僅屬權利取得證明文件，難謂屬商標之使用；又其提出之報紙雜誌日期均在西元一九九八年六月至十月左右，與系爭服務標章申請註冊日相差不到半年，且其中僅草苺新聞七月號雜誌於西元一九九八年六月二十日至二十二日在我國銷售予相關業者共五一○冊，銷售量既非龐大，廣告散布效果自屬有限。此外，並無任何證據證明據以異議商標於八十七年十一月以前曾在我國境內使用。至上訴人所稱進口據以異議商標之商品日期係在八十八年六月間，亦在系爭服務標章申請日（八十七年十一月二十四日）之後。是上訴人所舉證據，既不足以證明據以異議商標所表彰之信譽及品質，於系爭服務標章申請時在我國境內已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，自難謂系爭服務標章之申請註冊有違行為時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定。又系爭服務標章係指定使用於家庭日常用品零售、五金零售服務業務，其服務對象多為家庭主婦等人，與據以異議商標使用於文具用品、兒童玩具商品，係利用麗嬰房之專櫃及其行銷據點銷售，其主要消費層設定在小學高年級女學生，兩者應非屬同一或類似之銷售管道，尚無使相關事業或消費者對該商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體產生混淆誤信之虞，則系爭服務標章之申請註冊當亦無違行為時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定，因認被上訴人所為異議不成立之處分，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，均應予以維持，駁回上訴人之訴。其認事用法均無違誤。上訴論旨，復就原判決業已論斷而不採憑之事由再予爭執，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 黃 璽 君法 官 鍾 耀 光法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十六 日