最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第三五號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部代 表 人 乙○○右當事人間因薪資事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月六日臺北高等行政法院九十年度訴字第六七九○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）八十八年十月十五日應徵召入伍服義務役預官，自入伍日起至八十九年三月一日止為入伍生，支領義務役上兵薪資。自八十九年三月二日起掛少尉軍官軍階，支領義務役軍官薪俸，並於九十年六月一日因服役期滿退伍。按人民之服兵役義務對於基本權之侵害，主要是在於人身自由的限制以及依隨軍人身份所帶來的法律及憲法上義務，而憲法基於維護國家安全及公共利益之考量，認可此種為公益而受之特別犧牲的合憲性，但為公益而受之特別犧牲必須依法給予合理之補償，此觀憲法及大法官有關財產權徵收補償之解釋即可得知，故人民因服兵役所受之特別犧牲，不惟需符合法律保留原則，其補償尚須合理且相當。本件被上訴人所據以核發義務役軍人薪資之行政命令，違反法律保留原則、憲法上之平等原則及國家對於公務員之照顧義務，其以差別待遇之方式，核發義務役軍人薪俸之行政命令應屬無效。依被上訴人發佈薪俸表，同樣是少尉軍官，其本俸與專業加給甚至無關出身僅以服役地區為考量之地域加給，亦因志願役或義務役而有差別，且竟尚有所謂志願役加給存在，參諸司法院釋字第四五五號解釋，既認可義務役軍人與志願役軍人對於國家之貢獻係屬相同，其間不應存在不平等之情形。故基於國家對公務員所負擔之公法上金錢債務，亦即俸給權，上訴人主張自八十八年十月十五日至八十九年三月二日，以勞工最低薪資每月新台幣（下同）一五、八四○元，減去上訴人此期間比照義務役上等兵薪俸每月六、五九五元，再乘上四個半月，計四一、六○二元。八十九年三月三日至九十年五月三十一日，以志願役少尉一級加專業加給每月合計三五、六二五元，減去義務役少尉每月一五、五四五元，再乘上十五個月，計三○、一二○○元。二者合計為三四二、八○二元。為此，請判決命被上訴人應給付上訴人三十四萬二千八百零二元等語。
二、被上訴人則以：按司法院釋字四九○號解釋已有宣示，為執行兵役行政，立法者制訂有兵役法、陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例等規定，其中涉及軍人俸給者應屬前述所謂「相對法律保留事項」，宜由法律或由法律授權之命令加以規範。被上訴人依陸海空軍軍官士官任官條例第二條第二項授權規定遂訂有：「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」、「陸海空軍軍官士官俸表」，前開俸表附註四並謂：「預備軍官、預備士官規定服役期限不逾三年者，由行政院另定薪給標準，不適用本表之規定」，被上訴人遂於八十九年十二月五日以鍊鈦字第八九○○一六五○二號函陳行政院，行政院並以台九十人政給字第二一○○○○號函復九十年度軍職人員待遇調整各項給與，被上訴人並於九十一年一月十二日以鍊鈦字第九○○○○○六三號令頒行，自與法律保留原則無違。又次按我國兵役制度基於現實需要區分為志願役、義務役，前者係指參加相關考試，接受定期訓練之後，成為職業軍人，性質上屬於憲法所保障之「服公職之權利」，由於此類人員屬於志願擔任軍職任務，其所服役期通常為三年以上，國家對其生活之照養遂比照公務人員之標準。至於後者，屬於國民之「憲法上一般義務」，其所服役期至多不超過兩年，其役期性質自與志願役軍人志願擔任國家公務員，服戰鬥勤務有所不同。國家對於志願役與義務役軍人所付薪資不同，尚與平等原則無違等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查：「公務員俸給權」僅能算是一個法學上的名詞，但在個案之請求權中仍應落實到具體的法規範中，而從上訴人之書狀中，並無任何一個實證法之具體規定，可以做為上訴人之請求權規範基礎。是以上訴人此部分之主張顯非可採。又「因公益受有特別犧牲而生之損失補償請求權」，以行政機關合法行使公權力為前提，如果是違法行使公權力導致人民發生損害時，則屬「違法行為所生之損害賠償」，為國家賠償法所處理之範圍，應遵守「協議先行程序」，且應由「普通法院民事庭」來管轄。本件上訴人既主張其請求權之規範基礎建立在「因公益受有特別犧牲而生之損失補償請求權」上，又稱「現行法律對服義務役之現役軍人薪津未以法律規定，有違法律保留原則」云云，二者顯然矛盾。倘上訴人確信，服義務役之現役軍人薪津應以法律明定，現行給付之金額有所不足，應依國家賠償法，提起損害賠償。又查憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。本件上訴人並不能指明其何種實體法所享有之權利受到侵犯，而可結合平等原則，據為本件請求權之規範基礎，是以憲法上之「平等原則」亦不足以作為其本件請求之法律依據。綜上所述，本件上訴人對被上訴人依法並不享有請求本件金錢給付之權利，其本件請求顯非有據，應予駁回，作為其論據，並敘明兩造間其他各項爭點，因與本案之勝負判斷無關，不予逐項論列。
四、本院按：提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。查公務員之薪俸數額，應由主管行政機關依法核定，如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求該管機關重新核定，法院尚不得代替行政機關為之。在請求行政機關重新核定之前，公務員之薪俸請求權尚未確定，該公務員尚不得逕行提起一般給付之訴。本件上訴人主張：被上訴人所據以核發義務役軍人薪資之行政命令，違反法律保留原則、憲法上之平等原則及國家對於公務員之照顧義務，其以差別待遇之方式，核發義務役軍人薪俸之行政命令應屬無效。並進而請求被上訴人給付八十八年十月十五日至八十九年三月二日，以勞工最低薪資每月新台幣（下同）一五、八四○元，減去上訴人此期間比照義務役上等兵薪俸每月六、五九五元，再乘上四個半月，計四一、六○二元。八十九年三月三日至九十年五月三十一日，以志願役少尉一級加專業加給每月合計三五、六二五元，減去義務役少尉每月一五、五四五元，再乘上十五個月，計三○、一二○○元。二者合計為三四二、八○二元。查上訴人既以被上訴人據以核發義務役軍人之行政命令無效，對核發義務役之軍人薪俸標準即有爭執，揆諸上開說明，自應先請求被上訴人重新核計其薪資，如上訴人對被上訴人之重新核計不服時，則應先循課予義務訴訟之程序請求救濟，尚不得逕行提起一般給付訴訟。上訴人於原審提起本件一般給付訴訟，請求被上訴人直接給付一定數額金錢，於法尚有未合。原審駁回上訴人之訴，理由固未盡妥適，惟其判決則尚無不合，仍應予維持。上訴論旨，仍執前開各詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日