最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四○○號
上 訴 人 乙○○○
丙○○丁○○戊○○甲○○共 同訴訟代理人 劉興源律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 己○○右當事人間因贈與稅事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第六八○三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：按王友濤前就李黃月霞之系爭坐落臺北縣新店市○○段○○路小段二三四地號土地所取得之新臺幣（下同）七千八百萬元抵押權，嗣雙方塗銷該抵押權，王友濤並無將該七千八百萬元之抵押權移轉給上訴人丙○○。丙○○嗣就該筆土地另設定一億二千萬元最高額抵押權乃新的抵押權，其擔保之債權額不同於王友濤原取得之七千八百萬元抵押權，並非繼受王友濤之抵押權，甚為明顯，並無民法第八百七十條「抵押權由債權分離而讓與」之情事可言。原判決未審酌丙○○所取得最高額抵押權之性質，認定丙○○先取得之最高限額抵押權等同於王友濤之普通抵押權，抑且格於普通抵押權之從屬性進而認定王友濤之債權當然移轉給丙○○，其認定事實及適用法律均有違誤。另按民法第八百七十條雖規定抵押權不得由債權分離而讓與，惟該條並未規定違反之法律效果，依據同法第七十一條之規定，法律行為違反強制或禁止之規定者無效，準此，丙○○新取得之最高限額抵押權縱使被視同王友濤之普通抵押權，王友濤移轉其抵押權給丙○○之行為即應屬無效。詎原處分或原審認為抵押權移轉時視同其所擔保之債權亦併同移轉，不啻認為單獨移轉抵押權之行為有效，顯有適用民法八百七十條之錯誤，且有未適用同法第七十一條之違法。尤有進者，上訴人未受讓王友濤之債權，有證人李協鴻、李黃月霞、王恆通與洪淑滿可資證明，原審末加傳訊，其調查證據之程序亦有屬可議，爰請判決廢棄原判決等語。
貳、被上訴人則以：查上訴人等之父王友濤係將其原設定登記之本金最高限額七八、○○○、○○○元抵押權，辦理塗銷登記後，始由債務人李黃月霞及李協鴻將系爭土地重新辦理本金最高限額一二○、○○○、○○○元之抵押權與丙○○，足徵丙○○所取得抵押權係由債務人李黃月霞及李協鴻逕行設定登記，亦即上訴人之父王友濤，係將其對債務人李黃月霞及李協鴻之六一、五一六、五八一元債權贈與丙○○，再由丙○○對債務人李黃月霞及李協鴻所有系爭土地上設定本金最高限額一二○、○○○、○○○元之抵押權。次查王友濤係於八十四年四月十三日將其對債務人李黃月霞及李協鴻在系爭土地上所設定之本金最高限額七八、○○○、○○○元抵押權塗銷登記，改由丙○○對債務人李黃月霞及李協鴻直接設定本金最高限額一二○、○○○、○○○元之抵押權，上訴人等既自承債務人李黃月霞及李協鴻將系爭土地移轉登記與王恆通名下，以抵償其抵押債務，而其時抵押權係設定登記丙○○名義，自屬抵充對丙○○之債務，且系爭六一、五一六、五八一元債權贈與生效日期乃係八十四年四月十三日，其於債權贈與生效後，縱有抵押權與所有權混同，以致抵押權消滅，亦與已生效力之債權效力不生影響，且王友濤於八十九年十二月二十五日逝世，上訴人等人亦未將系爭土地併計王友濤遺產申報遺產稅，所稱未將系爭債權移轉乙節，實不足採。次查，依民法第八百七十條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，是本件王友濤於八十四年度將系爭抵押權登記移轉予其子丙○○名下之同時，債權亦隨之移轉，是被上訴人原核定依遺產及贈與稅法第三條第一項及第四條第一項之規定，核定王友濤八十四年度贈與額六一、五一六、五八一元，並無違誤。雖上訴人等於復查、訴願及行政訴訟原審階段，均稱王友濤因需經常出國療養，故於借款當時雙方同意將抵押權設定信託登記予其子丙○○名下，有卷附上訴人等提示之協議書及王友濤生前於八十六年五月七日在被上訴人調查時所為談話紀錄可稽，然於上訴時始稱王友濤未將系爭抵押權移轉登記予丙○○，前後說詞不一，核不足採。本案業經原審法院，詳為審酌，並予論駁在案，並無判決適用法規不當或判決不備理由等情形，上訴人就此部分仍執前詞反覆訴求，僅為上訴人法律見解之歧異，要難符合上訴之理由等語，資為抗辯。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人等之父王友濤係將其原設定登記之本金最高限額七八、○○○、○○○元抵押權，辦理塗銷登記後，始由債務人李黃月霞及李協鴻將系爭土地重新辦理本金最高限額一二○、○○○、○○○元之抵押權與上訴人丙○○，足徵上訴人丙○○所取得抵押權係由債務人李黃月霞及李協鴻逕行設定登記，亦即上訴人等之父王友濤，係將其對債務人李黃月霞及李協鴻之六一、五一六、五八一元債權贈與上訴人丙○○，再由上訴人丙○○對原為債務人李黃月霞及李協鴻所有系爭土地上設定本金最高限額一二○、○○○、○○○元之抵押權，上訴人等稱王友濤僅移轉抵押權並未將債權移轉與上訴人丙○○云云，顯不足採。次查上訴人等既自承債務人李黃月霞及李協鴻將系爭土地移轉登記與王恆通名下，以抵償其抵押債務，而其時抵押權係設定登記丙○○名義，自屬抵充對上訴人丙○○之債務，且系爭六一、五一六、五八一元債權贈與生效日期乃係八十四年四月十三日，其於債權贈與生效後，上訴人主張有前揭情事，亦與已生效力之債權贈與效力不生影響。從而，依遺產及贈與稅法第三條第一項及第四條第一項之規定，自應課徵贈與稅。被上訴人初查依遺產及贈與稅法第五條第六款規定以贈與論，嗣更正為遺產及贈與稅法第三條第一項及第四條第二項，核定贈與總額為六一、五一六、五八一元，淨額為六○、五一六、五八一元，贈與稅額二二、三七三、二九○元，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給與他人，經他人允受而生效力之行為。」分別為行為時遺產及贈與稅法第三條第一項及第四條第二項所明定。本件上訴人等之被繼承人王友濤於民國（下同）八十三年四月一日借與債務人李黃月霞及李協鴻新臺幣（下同）六○、○○○、○○○元，另於八十四年三月二日及同月八日為債務人等貸償合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫）之債務共計一、五一六、五八一元，經債務人等提供系爭土地設定本金最高限額七八、○○○、○○○元之抵押權，嗣王友濤因體弱多病，將該債權贈與其子即上訴人丙○○，又恐其贈與為稽徵機關查獲，經徵得債務人李黃月霞及李協鴻之同意，由伊將所設定之抵押權辦理塗銷登記，另由上訴人丙○○於八十四年四月十三日在系爭土地上設定本金最高限額一二○、○○○、○○○元之抵押權。案經人檢舉，為被上訴人查覺涉有贈與情事，經被上訴人通知於十日內申報，王友濤如期提出說明，主張係將系爭抵押權信託登記予其子丙○○，被上訴人初查遂依遺產及贈與稅法第五條第六款規定，核定贈與總額為六一、五一六、五八一元，淨額為六○、五一六、五八一元，贈與稅額二二、三七三、二九○元。王友濤不服，主張其因需經常出國療養，故於借款當時雙方同意將抵押權設定信託登記予其子丙○○名下等情，申經被上訴人復查結果，未獲變更，提起訴願，因王友濤於八十九年十二月二十五日逝世，其繼承人即上訴人等乃續行訴願程序，經遭駁回，乃提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人等之被繼承人王友濤之贈與事實認定，證人李協鴻、李黃月霞、王恆通與洪淑滿等並不足否定原審之前揭認定，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均詳予論述，認被上訴人核定贈與總額為六一、五一六、五八一元，淨額為六○、五一六、五八一元，贈與稅額二二、三七三、二九○元，並無不合，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日