最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四○一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局（原為臺中縣稅捐稽徵處承辦）代 表 人 甲○○右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十一日臺中高等行政法院九十一年度訴字第三三八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：查原審判決理由對上訴人於行政訴訟狀及補充理由狀中所提各項證據，未予審慎查證事實真偽；且對原處分機關所為之答辯狀及其所附證物亦未一並影印送達上訴人，使上訴人無從提出有利的答辯機會。次查上訴人係良固營造公司之主要股東，該公司相關的承攬業務，許多皆是上訴人對外接洽，身為良固公司股東代表公司對外承攬工程，乃是合情合理之情況，並非如原審所述之「改借良固公司之名義承包」，亦未有未辦妥營業登記即行開始營業之違法情事。且若如原審所言係以借用良固公司之名義承包，則其前題應須有支付良固營造公司之借牌費用，而檢調單位查遍雙方的資金流程，並未發現任何借牌費用，原審僅引用被上訴人之證詞，尚未實際就事實詳加調查，似嫌草率。又實際工程款如何？原審雖認工程款共計新臺幣（下同）四七，一○○、○○○元，惟此金額臺灣高等法院臺中分院八十五年度上訴字第八一七號判決書並未提及，此顯係原審未予查明即率予引用被上訴人證詞所得，與事實不符，實有不當之處。又判決理由稱：「非殷泰公司之丙級營造廠所能承攬，乃改借甲級營造廠良固公司之名義承包」，惟查該工程之建造執照於八十一年九月二十五日才核發，依殷泰公司與帝通公司之工程合約內容早已過期並解除契約，在建造執照尚未核發之前，不論甲、乙、丙級的營造廠，皆無法申報開工，何來非丙級營造廠所能承攬才改借甲級營造廠之名義。末查，良固營造公司皆依營業稅法之規定，定期向主管稽徵機關申報銷售額及繳清營業稅額，就加值型營業稅體系，營業人之銷項稅額為進貨人扣抵之進項稅額，則良固營造公司每期所報繳之營業稅，於加值型營業稅制度下，國家徵收之營業稅尚無減少或逃漏任何稅捐，應無漏稅裁罰之情形，爰請判決廢棄原判決等語。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與訴外人趙進興確借用良固公司甲級營造廠牌照承包帝通公司臺中廠工程之事實，業據趙進興於臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）八十五年度上訴字第八一七號違反稅捐稽徵法等案件審理時供承在卷，並經證人魯方來於刑事案件原審（臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第六四九號）證明在案，嗣趙進興於原審法院另案九十一年度訴字第三四八號關於本件營業稅行政訴訟，亦對與上訴人共同承包工程之事實不爭執，僅對被上訴人認定之營業額加以爭執，經原審法院調閱臺中高分院八十五年度上訴字第八一七號案件核實，帝通公司臺中廠新建工程，確係由上訴人、趙進興二人合夥向帝通公司承攬，僅借用殷泰公司及良固公司名義承包，至發票上或付款支票上之受款人，或良固公司曾申報此部分之營業稅等，無非係配合借牌之事實所為之處理。且係爭工程由上訴人負責監工、與業主協調工程請款支付工資及材料款等情，及帝通公司支付工程款項所開立之十四張支票，其中有十二張支票款係匯入上訴人本人帳戶，上訴人就該工程款流入其個人帳戶亦不爭執，苟其僅為系爭工程監工，何以有鉅額工程款入其帳戶，實與常情及一般交易習慣不符。至上訴人另舉已控告陳水平誣告（臺中高分院八十七年上訴字第二四三二號）及帝通公司與良固公司間存有確認抵押權存在民事案件（臺灣臺中地方法院八十三年度重訴字第二十八號民事判決）等部分，經查臺灣臺中地方法院民事判決內容係就兩造契約非屬偽造，依民法契約法律行為認定抵押權存在，並未涉及工程實際承包人真偽之判斷，又上訴人自訴陳水平誣告上訴人等虛開發票等項，要屬與本案無關之另一行為，核與本件違反營業稅法部分無涉，亦無法為上訴人有利之認定。本件上訴人與訴外人趙進興於八十一年及八十二年間借牌承作帝通公司臺中廠新建工程之事實已臻明確。被上訴人以其未辦營業登記，認本件違章成立，除補徵營業稅二、二四二、八五七元外，另依行為時營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額裁處三倍罰鍰計六、七二八、五○○元（計至百元止），尚無違法定裁量權限，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。．．．」、「提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第三條第二項前段、第二十八條前段、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所明定。本件上訴人與訴外人趙進興（另由原審法院以九十一年度訴字第三四八號審理）二人涉嫌未依法辦理營業登記，擅自於民國八十一及八十二年間借牌承作帝通汽車有限公司（下稱帝通公司）臺中廠新建工程，營業額共計新臺幣（下同）四七、一○○、○○○元，案經臺中市稅捐稽徵處查獲，並取具臺灣高等法院臺中分院八十五年度上訴字第八一七號刑事判決及上訴人與訴外人趙進興、帝通公司財務部經理李芳雀之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料，移經臺中縣稅捐稽徵處審理違章成立，乃核定追繳二人營業稅二、二四二、八五七元，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰計六、七二八、五○○元。上訴人不服，申經復查結果，未獲變更，乃循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人違章事實之認定，以及上訴人在原審主張如何不足採等事項均詳予論斷。又系爭工程款四七、一○○、○○○元，上訴人於前揭筆錄陳明系爭工程已支付款項為三一、五○○、○○○元，以及追加工程款為一五、六○○、○○○元等情，而兩者合計為四七、一○○、○○○元。原判決以前揭理由，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日