最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四一六號
上 訴 人 花季紙品有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 陳文郎律師
楊祺雄律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○
參 加 人 日商．森克斯股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 陳凱君律師右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十八日臺北高等行政法院九十年度訴字第六一○一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年二月一日以「 Fool Panda 及圖」商標（如附圖一，下稱系爭商標）指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之杯、碗、碟、壺、鍋、杯墊、飯盒、水果盤、風鈴、水晶製、玻璃製裝飾品等商品，向被上訴人申請註冊，獲准列為審定第八八九七八三號商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查為異議成立之處分。查參加人固稱其「 Tare Panda 及趴趴熊圖」商標（如附圖二，下稱據爭商標）為著名商標，然自始至終未曾確實指出其為著名商標及指定使用之商品，被上訴人顯然忽略參加人並未提出足夠證據，證明據爭商標在系爭商標申請註冊時為著名商標，而以近日來據爭商標在我國大量刊登廣告之主觀印象，推認當時為我國消費者或相關業者普遍認知之著名商標，實非可採。又系爭商標之熊貓圖形與據爭商標之熊貓圖形，不問在構圖、意匠、設計之概念，於外觀與所表現意義予人印象不同，非屬近似圖形，而二商標之文字，更是明顯可辨，於異時異地隔離觀察系爭商標與據爭商標之整體圖樣，並無使消費者誤認混淆之近似等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：系爭商標圖樣上之卡通熊圖，與據爭商標圖樣上之趴趴熊圖，細為比對固見大小相依偎或單一熊貓卡通之站姿或趴姿造型之些微差異，惟二者均為扁長橢圓形狀之臉型、黑白相間之鬥雞眼設計及相同之小耳朵，外觀、構圖意匠極相彷彿，尤其前者復佐以與後者圖形雷同之圖案化外文，致整體而言，異時異地隔離觀察於外觀造型、構圖意匠極相彷彿，實易使一般消費者將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又據爭商標除於一九九八年即在日本國提出申請，嗣於次年起陸續獲准註冊，一九九九年六月間亦向我國申請多件商標在案外，且早於一九九八年即透過臺灣進口商進口趴趴熊圖形之文具商品於我國百貨公司銷售，而其趴趴熊商品於進駐我國及香港後，即颳起趴趴熊旋風（香港以趴地熊稱之），報紙、雜誌均競相報導，其復與臺灣柯達軟片、遠傳易付卡等廠商合作促銷，且於廣播電台、電視、報紙等傳播媒體大肆宣傳廣告，銷售通道遍及郵購廠商、各大百貨公司、全國電子專賣店及全省各大書局，是據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標八十八年二月一日申請註冊當時，堪認已廣為我國相關消費者所知悉，以據爭商標之特殊及為消費者所熟知之情形，客觀上難謂無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞，自有本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款規定之適用等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定；又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定；而商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查系爭商標圖樣為大小相依偎站姿卡通熊圖，與據爭商標圖樣為單一趴姿之趴趴熊圖，兩者細加比對，雖有些微差異，但二者臉型均為扁長橢圓，並以黑白相間之鬥雞眼設計以及相同之小耳朵，於外觀、構圖意匠極相彷彿。系爭商標另就其「 Fool Panda 」文字圖案化設計，該圖樣亦與據爭商標構圖設計相若，於異時異地隔離整體觀察，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。又據爭商標圖樣上之趴趴熊圖，係參加人之美術設計師末政於一九九五年所設計之卡通玩偶造型，並為參加人廣為宣傳使用於包括玩具、文具組合、菸灰缸、鑰匙環、錢包、電話、大哥大皮套、食品、CD、抱枕、躺椅、睡衣、洋傘、拖鞋、鐘錶、手鍊、皮包、水壺、茶杯組等各種產品。由於趴趴熊慵懶柔和的造型，廣受消費者喜愛，該圖樣之各種產品在日本更締造了五○○億日圓的營業佳績。據爭商標除於一九九八年即在日本國提出申請，嗣於次年起陸續獲准註冊，早於一九九八年即透過臺灣進口商進口趴趴熊圖形之文具商品於我國百貨公司銷售，而其趴趴熊商品於進駐我國及香港後，即颳起趴趴熊旋風（香港以趴地熊稱之），報紙、雜誌均競相報導，其復與廠商合作促銷，且於傳播媒體大肆宣傳廣告，銷售通道遍及郵購廠商、各大百貨公司、全國電子專賣店及全省各大書局。據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標八十八年二月一日申請註冊當時，堪認已廣為我國相關消費者所知悉，此有參加人所檢送之據爭商標原創草圖，即據爭商標圖樣外，亦有與系爭商標圖樣雷同之大小卡通熊貓相依偎以及各種不同姿勢等造型之系列圖樣、日本之報章雜誌、精美型錄及發票，進口我國之發票及報單，日本商標註冊證、經濟一週雜誌報導，臺灣及香港之廣告使用資料及於我國銷售通道一覽表等證據資料影本附卷可稽，業據原審定書記載詳明，核無不合。上訴人雖主張異議申請書附件二之日文報章雜誌與型錄，其中十二份資料未標示日期，一份資料標示之日期在系爭商標申請日之後；異議申請書附件三之報單影本，只能證明曾有貨物自日本進口至我國，惟其進口之物品為何無從得知，其數量亦有限；另太平洋崇光百貨公司之發票影本並無統一發票專用章，難認其為銷售商品之證據，而商品明細亦無從觀出是銷售據爭商標商品；異議申請書附件七包括在日本、香港及我國發行之廣告資料或媒體報導，其發行日期皆在系爭商標申請註冊日之後；異議申請書附件八所列據爭商標商品銷售據點，參加人並未證明前開據點何時開始銷售據爭商標商品以及實際銷售數量與金額一節。經查，依卷附八十八年六月二十九日自由時報第五十二版關於軟趴趴懶熊神秘檔案之報導記載人氣指數：（一九）九九年被一月號 Seda 雜誌列為本年度的超受歡迎的玩物．．．
；八十八年十二月十七日中國時報報導：國內業者老早嗅到這一股風氣，已為牠「整容」，推出「類似」日本趴趴熊的文具產品，銷售情況極佳．．．明年四月之前，牠依然會以銷售冠軍的姿態出現等語。雖然上開報導之日期晚於系爭商標之申請日，但由以上報導可知據爭商標表彰之商品於該報導日前，在國內已甚為暢銷，相關業者亦早已知悉系爭商標而推出類似日本趴趴熊的文具產品。再與參加人於審理中所補提表彰據爭商標之商品自一九九七年十一月起即有開始進口臺灣之使用資料（包括一九九七年至一九九九年之進口報單及發票及相對應產品型號）參互以觀，堪認該據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標八十八年二月一日申請註冊當時，已廣為我國相關消費者所知悉而臻著名。況上訴人以相同商標圖樣於同日（八十八年二月一日）另行註冊於商標法施行細則第四十九條第十六類，經參加人提出異議，亦由被上訴人以違反商標法第三十七條第七款之規定，而為撤銷准予註冊之審定確定，有審定第九○三六三八號商標公報、商標公報審定商標撤銷公告在卷可憑。上訴人主張據爭商標於系爭商標申請時非屬著名，尚非可採。從而本件被上訴人所為異議成立之處分，於法核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將上訴人在原審之訴駁回。
上訴意旨除執前詞外，指摘原判決有違背證據法則、違反論理法則、判決不適用法規及判決不備理由之違法外，並以綜觀參加人所提各項商標使用資料，僅有部分證物所示之證據顯示在系爭商標申請日前，餘或在申請日之後，或與據爭商標是否著名無關，自不得作為認定系爭商標著名之證據。又自由時報所載之「Seda雜誌」究係於我國境內發行抑或於港澳地區發行？該雜誌所謂之「本年度超受歡迎玩物」究係指「臺灣地區」而言抑或指「其他地區」而言？原審未詳予調查，殊有未洽。又原判決所引中國時報之發行日期為「八十八年十二月十七日」，與系爭商標申請日相隔約一年之久，究其所謂「老早嗅到這股風氣」係指系爭商標「申請前」？抑或「申請後」？已有可議。況用熊貓所表彰之商品不勝枚舉，故前揭報載所謂「類似趴趴熊文具產品」極有可能係依合法註冊商標之熊貓圖樣所製造者，原審未予調查，亦有可議。原判決欠缺確切證據證明「據爭商標表彰之商品在報導日前在國內已大為暢銷」之大前提，又進口報單及統一發票所示商品與據爭商標有關者僅有八十二件，尚難證明「表彰據爭商標之商品於系爭商標申請註冊前已大量進口臺灣」之小前提，要不得推論出「據爭商標於系爭商標申請註冊前已臻著名」之結論。次查以自然界之動物為商標圖樣者，須參酌其外觀、意匠、設計、構圖等要件判斷其是否為近似商標，不容僅以同為某一動物圖形，而逕認其為近似商標。本案兩商標無論於外觀上、構圖意匠上均有極大之差別，原判決認系爭商標與據爭商標於「外觀」、「構圖意匠」極相彷彿，悖於行政法院七十二年度判字第一三九五號判例意旨。又查上訴人於原審提出：①熊貓為自然界動物，．．．以熊貓為商標者，都有黑白相間之顏色、肥胖之體型之特徵，消費者需施以較大注意辨識其圖樣，以分辨商品來源。②參加人自承據爭商標之圖案乃強調慵懶之意，．．．二者商標之熊貓圖樣雖同有熊貓外型之特徵，惟二者外觀不僅不同，其創造之概念與為表達之意境更是截然有別。③查Panda 為英文熊貓之意，以之作為商標或服務標章名稱者所在多有。．．．本案中，系爭商標之外文文字部分為經過卡通化設計之「Fool Panda」，其與據爭商標未經設計之「Tare Panda」外文文字顯然有別。④實際在市場中，系爭商標已大量使用、流通於市場之事實，．．．系爭商標既於市場上有廣泛流通之事實，消費者經常可以看到系爭商標使用之商品，其知名度絕不亞於據爭商標，而二商標復於市場上有併存使用之事實，均足以證明二商標無使人混淆誤認云云等攻擊方法，均未見原審判決於理由項下記載其意見，顯有判決不備理由之違法。本件據爭商標係於八十八年六月始申請註冊，當然於其申請註冊後始於國內斥資行銷，觀諸關係人所提出於我國境內之廣告資料之日期均晚於據爭商標申請日即明。而原審昧於「目前」據爭商標已著名之主觀心態，逕認其於「系爭商標申請註冊前已著名」，其判決自屬違背法令云云。
按商標法所稱「著名之商標」，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（商標法施行細則第十六條及九十二年十二月十日修正前第三十一條參照）。又兩商標無論在名稱上或觀念上，其主要部分如屬近似，有足以惹起混同誤認之虞者，即應認為近似之商標，參照本院二十六年判字第二十號及五十一年判字第三一七號判例自明。至於據爭「Tare Panda及趴趴熊圖」商標於上訴人之「Fool Panda及圖」商標於八十八年二月一日申請註冊時，是否已廣為我國相關消費者所知悉之著名商標，及上開兩商標在觀念上是否構成近似，有無致公眾混淆誤認之虞，係屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決已詳予論明系爭商標與據爭商標圖樣，兩者於外觀、構圖意匠極相彷彿；系爭商標文字圖案化設計，亦與據爭商標構圖設計相若，於異時異地隔離整體觀察，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。又據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標於八十八年二月一日申請註冊當時，堪認已廣為我國相關消費者所知悉，因認被上訴人所為異議成立之處分，於法核無不合。並就上訴人所主張異議申請書附件二之日文報章雜誌與型錄，其中十二份資料未標示日期；附件三之報單影本無從得知進口之物品為何，其數量亦有限；異議申請書附件七包括在日本、香港及我國發行之廣告資料或媒體報導，其發行日期皆在系爭商標申請註冊日之後，異議申請書附件八所列據爭商標商品銷售據點，參加人並未證明其銷售據點及實際銷售數量與金額等各節，何以不足為有利於上訴人之認定，載明其所持之理由，詳如前述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或判決不備理由之情形。上訴論旨，無非就參加人所提出之證據，論述其何以不足採為認定據以異議商標為著名商標；及其認為系爭商標與據以異議商標係以自然界之動物為商標圖樣，須參酌其外觀、意匠、設計、構圖等要件判斷其是否為近似商標，不容僅以同為某一動物圖形，而逕認其為近似商標之說明，並就原審法院取捨證據、認定事實之職榷行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，核其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 林 茂 權法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日附圖一、系爭商標 附圖二、據爭商標