最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四三四號
上 訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○被 上訴 人 名有建設開發有限公司代 表 人 甲○○右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺北高等行政法院九十年度訴字第二九三七號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件原由臺北市稅捐稽徵處代徵營業稅業務，自九十二年一月一日起回歸財政部臺北市國稅局，自應由該局承受本件訴訟，合先敍明。
二、本件被上訴人在原審起訴主張：㈠按「債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而講求履行。」最高法院十七年上字第九○六號著有判例。㈡查甲○○於八十四年三月四日在臺北市稅捐稽徵處談話筆錄第三問之答話「該土地係本人與地主張瑞坤、賴月美兩人合建，共計四十三戶，本人分得三十戶，已出售十八戶，該土地已完工交屋，因本人以個人名義合建而非公司名義合建，所以皆未開立發票，本人名義已出售部份業經中區國稅局發單課徵財產交易所得稅，．．．」，已說明纂詳。查該批房屋臺中市市政府核發之建造執造、使用執照起造人皆係「張瑞坤等」，房屋建造與上斌營造有限公司所簽合約係「張瑞坤等二人」，上斌營造公司請領工程款、高斯達實業公司請領電梯工程款所立發票之買受人皆記載為「甲○○」或「張瑞坤、甲○○等二人」，另甲○○分得房屋出售時與客戶所簽房屋預定買賣契約書，賣主皆為甲○○個人，房屋過戶契稅繳款書，其原所有權人亦明載為：甲○○。㈢被上訴人於本案並未出資興建，實際出資者係甲○○個人：⒈七十三年五月二十八日台財稅第五三八七五號函釋「．．．三、個人出資建屋出售，而以他人名義為起造人者，應將財產交易所得歸併出資者之所得課稅．．．。」⒉因本案與地主張瑞坤所簽訂之土地房屋合建契約書手稿版所支付合建保證金第一次於民國七十八年十月十二日由甲○○開立個人帳戶合作金庫建國支庫支票號碼HN0000000計新臺幣壹佰玖拾陸萬元正，並由地主張瑞坤所簽收；第二次於民國七十九年三月十三日由甲○○再行支付合建保證金新臺幣壹佰玖拾陸萬元正，並由張瑞坤所簽收，其合建保證金支付均由甲○○個人出資，由個人興建意圖相當明顯意思表達。按民法第一百五十三條第二項「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約成立，．．．」故甲○○與地主張瑞坤合建契約意思表達足以證明係個人所簽訂之契約。⒊本案房屋興建所簽訂合約及取得發票均係甲○○所為，僅提供部份甲○○所出資興建支付事實如下：⑴甲○○與張瑞坤先生所簽訂土地房屋合建契約，由甲○○支付張瑞坤先生合建保証金，開立合作金庫建國支庫ＨＮ0000000號，到期日民國七十八年十月十二日之新臺幣壹佰玖拾陸萬元正，張瑞坤於甲○○之支票存根上有簽收影本，帳號為一○四○四一。⑵甲○○於民國七十九年十月十五日與旭億工程有限公司簽訂之水電工程合約，付款係由甲○○個人之合作金庫建國分行或臺北巿第五信用合作社所支付，可參閱契約書第七頁記載及合作金庫銀行建國分行支票存款對帳單八所載之民國八十年一月十二日0000000號之新臺幣貳拾伍萬陸仟捌佰元、民國八十年二月十一日九○三九七二號之新臺幣貳拾伍萬陸仟捌佰元及民國八十一年九月一日0000000號之新臺幣壹拾萬元正與契約書第八頁記載及臺北巿信用合作社支票存款對帳單所載民國八十一年十一月三十日0000000號之新臺幣貳拾捌萬元等。附上工程合約書影本及後附簽收資料影本。⑶支付高斯達實業股份有限公司電梯第二期款新臺幣壹佰參拾壹萬貳仟元，詳發票及支付貨款之臺北巿第五信用合作社支票存款對帳單八十一年十一月二十八日0000000號支票。⑷支付高斯達實業（股）公司第四期電梯款之請款單及發票影本。⑸高斯達實業（股）公司出具給甲○○之電梯保固書影本。⑹旭億工程有限公司於民國八十二年六月十一日經營不善與甲○○簽訂協議，並由甲○○開立票據兩紙TH0000000及TH0000000支付新臺幣壹佰萬元，並由旭億工程有限公司簽收影本。⑺甲○○於民國八十三年三月十四日與偉立實業有限公司訂定石材工程合約並由甲○○開立票據HQ0000
000 新臺幣伍萬元支付訂金之合約影本。⑻民國八十三年六月二十日甲○○開立票據TH0000000 號新臺幣柒萬伍仟貳佰元支付陳純玉代執款項（含規費）影本。
⑼本案賣主皆為甲○○君個人，房屋過戶契稅繳款書原所有權人亦明載為：甲○○。並經財政部臺灣省中區國稅局綜合所得稅核定通知書核定為甲○○，有核定通知書民國八十三年度影本及民國八十四年度綜合所得稅稅額証明影本，足証已核課甲○○君之財產交易所得。㈣上訴人僅憑檢舉人之片面之詞，未善盡職權調查，遽認被上訴人有違章漏稅事實：⒈按營業人有「短、漏報銷售額者」，主管稽徵機關得依照查得之資科，核定其銷售額及應納稅額並補徵之，固為營業稅法第四十三條第一項第四款所明定，惟「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」、「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法之事實存在，其處罰即不能認為合法」、「認定事實須憑證據，不得以推測擬議為論斷基礎」本院三十六年判字第十六號、三十九年判字第二號、六十二年判字第四○二號先後著有判例。主管稽徵機關於行政爭訟程序亦為當事人，自亦有上開判例之適用。⒉主管稽徵機關依照查得之資料（證據）核定營業人之銷售額及應納稅額時，係已經證明（已明瞭）之他事實作為前提，推定應證事實（銷售額及應納稅額）之真偽，自應適用經驗法則（證據法則）為之；倘已明瞭之事實（例如營造契約書、銷售契約書）與應證事實（例如核被上訴人漏報之銷售額及應納稅額）之間，互無因果亦無主從，或處於互不相容之關係時，自不得為此項應證事實之推定（核定）。（參照最高法院七十六年台上字第七二六號判例意旨）。⒊本案係甲○○與張瑞坤所簽訂之合建契約書，按合約書第四條規定張瑞坤分得地上一、二、三、四層及十二樓百分之伍拾（朝南）地下層百分之肆拾（一樓），餘由甲○○所有等等，足証明本案係合建分屋之案件。本案國泰人壽股份有限公司所撥放之貸款無屬於地主張瑞坤之款項，無流入張瑞坤戶頭之必要性，故國泰人壽股份有限公司所撥放之貸款皆屬甲○○個人出售房地之應收房地款，由被上訴人代為收款，法律並無明文禁止代收款項之行為，惟上訴人僅以撥款記錄即主觀認定被上訴人建屋出售，未探究原由似屬無理。⒋查該批房屋興建中，地主張瑞坤因不滿工程進度與施工品質，曾於八十三年七月十三日以臺灣中區郵政管理局存證信函通知甲○○儘速履行合約。上列文件皆係合建人甲○○或張瑞坤或其二人名義，並無被上訴人「名有建設開發有限公司」在內，已足證該批房屋非被上訴人所興建，上訴人認定為被上訴人之營業收入，其確切證據何在？另上訴人應就其認屬被上訴人漏報之營業收入，逐筆調查分析，查證是否確屬被上訴人之營業收入，如認為是被上訴人之營業收入，其銷售契約安在？銷售契約之賣主是否為被上訴人？上訴人據以認定漏開發票之證據，如屬拼湊而成，其發單補稅，即有可議（本院七十五年度判字第一一○號判決）。㈤查報紙廣告往往係銷售公司為求增加信用額度而花錢刊登，而該刊登每每係由廣告公司自己即刊載予報紙之上，何況現今廣告往往建屋銷售係某財團旗下之一家公司，但在報紙廣告時則每每以該集團之名義登載銷售廣告，是亦難執該聯合報之廣告即作為私法上真正銷售者之認定。何況聯合報之廣告上載與被上訴人名稱並不相符，益明本件係廣告公司為求銷售率而私擅刊登，自與被上訴人無涉。㈥查向甲○○承攬本件工程建屋之營造公司其全部均將統一發票開立予甲○○，此更可證明真正之建屋售屋者係甲○○，完全與被上訴人無涉。依目前加值型營業稅之規定，如被上訴人係真正之建屋及售屋者，則承攬人之發票必定會開給被上訴人，蓋被上訴人可執此而為進項成本而扣除稅款，惟本件統一發票卻完全開給甲○○。是真如公司建屋及售屋則依賦稅規劃節稅之目的，怎可能將發票開予甲○○。是原處分之認定顯然與商場上之經驗法則大相悖謬。㈦上訴人答辯依公司法第一百零捌條第三項準用同法第五十四條第二項第三項之規定「執行業務股東不為自已或他人為與公司同類之營業之行為。」雖公司法對執行業務股東有競業禁止規定，但對甲○○之建屋行為仍為有效行為，不能推論其不得興建房屋，僅被上訴人之股東可對甲○○行使歸入權，有效期為壹年，公司法第五十四條第三項有明文規定。㈧民國八十一年四月十二日台財稅第000000000號函釋「．．．⒉本項作業之查核對象為營業人假借（利用）個人名義建屋出售者，故如建造執照核發日在民國八十一年一月三十日之前，經依本部八十年八月三日台財稅第000000000號函說明三之規定篩選查核之對象，查係個人建造出售，仍應准其適用本部七十三年五月二十八日台財稅第五三八七五號函將其所得直接歸戶課徵綜合所得稅。．．．」而本案建造執照為民國七十八年七月十九日（78）中工建建字第壹捌捌壹號，因本案係甲○○個人建屋，應符合本函釋之規定，而財政部臺灣省中區國稅局亦已通報核定甲○○個人綜合所得稅之財產交易所得，足証明被上訴人非本案之興建投資者，完全係甲○○個人出資所興建。㈨本件國家稅收並未減少，蓋甲○○建屋售屋後均按其應納之綜合所得稅加以申報繳納完畢，是國家稅收並未減損，是如依上訴人之認定豈非「一頭牛剝雙層皮」其不合理、不合法又復何言乎？㈩查訴訟當事人應就有利於自己之事實負舉證之責任，本件上訴人謂被上訴人自七十九年度起銷售房屋收入金額為一三八、四三五、○八七元，但如何得出上開數字？在何處銷售？買受人如何？成本須支出多少？則均付諸闕如，是其顯然未盡舉證責任，為此訴請撤銷訴願決定及原處分之判決。
三、上訴人則以：㈠按營業稅法第三十二條第一項前段規定「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第四款、第五款規定「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：短報、漏報銷售額者。漏開統一發票或．．．者。」同法第五十一條第三款規定「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：短報或漏報銷售額者。」㈡營業稅法施行細則第二十一條規定「營業人以土地及其定著物合併銷售時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，計算定著物部分之銷售額。」稅捐稽徵法第二十一條規定「稅捐之核課期間，依左列規定：依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為五年。．．．未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。．．．」。㈢財政部七十九年十二月三日台財稅第000000000號函釋規定「．．．說明：．．．惟如查明係合夥或公司等營利事業出資興建房屋出售，規避稅負，取巧利用個人名義申請建造執照與銷售之事實者，仍應依法對該營利事業課徵營業稅．．．」。㈣系爭房屋銷售之海報及國泰人壽撥款記錄均係撥款至被上訴人名有建設開發有限公司之合作金庫建國支庫：⒈被上訴人主張本件與被上訴人無涉，係甲○○出面接洽，甲○○按其應納之綜合所得稅申報繳納完畢等節，經查甲○○係被上訴人公司之負責人，對外自得代表被上訴人，且依被上訴人與張瑞坤土地房屋合建契約書及七十九年一月十九日聯合報系爭土地房售屋廣告海報及國泰人壽保險股份有限公司八十四年八月十五日（八四）放字第二○四─一三八號函檢送之撥款紀錄影本，其買受人之貸款亦撥入合作金庫建國支庫被上訴人之帳戶中。經上訴人查明被上訴人收受本案房地整批貸款之合作金庫建國支庫，其資金流向，並未發現流入張瑞坤等之戶頭之情事，是被上訴人顯係收受系爭房地款，而非張瑞坤等代收房地款至為明確。⒉卷查被上訴人之違章事實，有被上訴人與張瑞坤土地房屋合建契約書、檢舉人檢附之七十九年一月十九日聯合報系爭土地房屋售屋廣告海報及國泰人壽保險股份有限公司八十四年八月十五日（八四）放字第二○四─一三八號函檢送之撥款紀錄影本等各乙份附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。㈤依公司法第五十四條第二項及同法第一百零八條第三項規定「執行業務股東不得為自己或他人為與公司同類之營業之行為。」從而本件係被上訴人假借其公司負責人甲○○個人名義建屋出售，其規避營業稅負之違章事實足資認定，依上開財政部七十九年十二月三日台財稅第000000000號函釋規定，自應依法課徵營業稅。㈥有關被上訴人主張本件銷售額如何計算乙節，經查本案查獲記載房屋之實際銷售價格有三戶，其餘房屋因係土地及房屋合併銷售，未分別載明銷售價格，依營業稅法施行細則第二十一條規定應按房屋評定標準價格占土地及房屋標準價格總額比例計算房屋部分之銷售額，則本件房屋評定標準單價占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比率為八四‧八八六九七九％。是張瑞坤分得十三戶房屋部分金額計五三、六六四、五八七元（不含稅），被上訴人分得三十戶部分其中已出售二十五戶金額計八四、七七○、五○○元（不含稅），合計一三八、四三五、○八七元（不含稅）等語作為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：㈠按營業人有「短、漏報銷售額者」，主管稽徵機關得依照查得之資科，核定其銷售額及應納稅額並補徵之，固為營業稅法第四十三條第一項第四款所明定，惟「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」、「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法之事實存在，其處罰即不能認為合法」、「認定事實須憑證據，不得以推測擬議為論斷基礎」本院三十六年判字第十六號、三十九年判字第二號、六十二年判字第四○二號先後著有判例。㈡本件被上訴人經人檢舉於臺中市與張瑞坤等人合建分屋（假借負責人甲○○名義建屋出售），並於七十九年度起銷售房屋，收入金額一三八、四三五、○八七元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經上訴人查獲，依法審理核定被上訴人逃漏營業稅六、九二一、七五四元，上訴人所屬大安分處乃補徵所漏稅款，並由該處按所漏稅額處五倍罰鍰計三四、六○
八、七○○元（計至百元為止）。被上訴人不服，申請復查，未獲變更，向臺北市政府提起訴願，經訴願決定，將原處分撤銷，著由上訴人另為處分。嗣經上訴人以八十八年二月九日北市稽法乙字第八八○○三二一○○○號重為復查決定，維持原核定補徵稅額及罰鍰部分。被上訴人仍不服，復提起訴願，經訴願決定，乃將原處分撤銷，由上訴人另為處分。案經上訴人以八十八年十月二十二日北市稽法字第八八一四○四三八○○號復查決定，仍維持原核定補徵稅額及罰緩處分。被上訴人不服，主張本件被上訴人確係未出資興建，實際出資者乃係該公司負責人李鴻仁，此可從甲○○於八十四年三月四日在臺北市稅捐稽徵處談話筆錄第三問之答話「該土地係本人與地主張瑞坤、賴月美兩人合建，共計四十三戶，本人分得三十戶，已出售十八戶，該土地已完工交屋，因本人以個人名義合建而非公司名義合建，所以皆未開立發票，本人名義已出售部份業經中區國稅局發單課徵財產交易所得稅，．．．」之說明。及該批房屋臺中市市政府核發之建造執造、使用執照起造人皆係「張瑞坤等」，房屋建造與上斌營造有限公司所簽合約係「張瑞坤等二人」，上斌營造公司請領工程款、高斯達實業公司請領電梯工程款所立發票之買受人皆記載為「甲○○」或「張瑞坤、甲○○等二人」，另甲○○分得房屋出售時與客戶所簽房屋預定買賣契約書，賣主皆為甲○○個人，房屋過戶契稅繳款書，其原所有權人亦明載為：甲○○。可得知本件確非為所出資興建等語。㈢經查本件上訴人認系爭房屋應係被上訴人所興建，並予補徵被上訴人營業稅及罰鍰，其理由無非以甲○○係被上訴人公司之負責人，對外自得代表被上訴人，故依被上訴人與張瑞坤土地房屋合建契約書、被上訴人於七十九年一月十九日聯合報刊登系爭土地房售屋廣告海報及國泰人壽保險股份有限公司八十四年八月十五日（八四）放字第二○四─一三八號函檢送之撥款紀錄影本，其買受人之貸款亦撥入合作金庫建國支庫被上訴人之帳戶中。且經上訴人查明被上訴人收受本案房地整批貸款之合作金庫建國支庫，其資金流向，並未發現流入張瑞坤等之戶頭之情事，是被上訴人顯係收受系爭房地款，而非張瑞坤等代收房地款至為明確，自足認本件確係被上訴人所出資興建等為由，固非無見。㈣惟查：⒈本案確係由甲○○與地主張瑞坤所簽訂之土地房屋合建契約書，而所支付合建保證金第一次係於七十八年十月十二日由甲○○開立個人帳戶合作金庫建國支庫支票號碼 HN0000000計新臺幣壹佰玖拾陸萬元正，並由地主張瑞坤所簽收；第二次於七十九年三月十三日由甲○○再行支付合建保證金新臺幣壹佰玖拾陸萬元正，並由張瑞坤所簽收，此有該土地房屋合建約書影本乙份附卷可參，本件合建保證金支付既均由甲○○個人出資，自可見本件係由甲○○出資興建，否則倘如上訴人所稱本件契約係由甲○○代表公司所簽訂，甲○○應無必要由其個人簽發支票友付之，上訴人所主張尚無足採。⒉另查系爭房屋經臺中市市政府核發之建造執造、使用執照起造人皆係「張瑞坤等人」，此有臺中市政府工務局 (78)中工建建字第一八八一號建造執造、(83)中工建使字第○一○六號使用執照影本附卷可稽，另甲○○分得房屋出售時與客戶所簽房屋預定買賣契約書，賣主皆為甲○○個人，房屋過戶契稅繳款書，其原所有權人亦明載為：甲○○，此復有買主柯宗輝、周英吉、李強等人與甲○○簽訂之房地預定買賣約書影本各乙份及台中市稅捐稽徵處八十年度稅繳款書影本十六份附卷足考，亦可徵本件應係甲○○個人與地主合建無疑。⒊另本件房屋建造契約係上斌營造有限公司與張瑞坤等二人（指張瑞坤、甲○○）所簽，此有合約書影本附於原處分卷可憑，而上斌營造公司請領工程款、電梯包商高斯達實業公司請領電梯工程款所立發票之買受人皆記載為「甲○○」或「張瑞坤、甲○○等二人」，亦有金額共計五百萬元上斌營造公司發票影本二紙、金額共計一百九十六萬八千元元之高斯達實業公司發票影本二紙附卷足查，再甲○○復於七十九年十月十五日與旭億工程有限公司簽訂之水電工程合約，付款係由甲○○個人之合作金庫建國分行或臺北巿第五信用合作社所支付，可參閱卷附契約書第七頁記載及合作金庫銀行建國分行支票存款對帳單八所載之八十年一月十二日0000000號之貳拾伍萬陸仟捌佰元、八十年二月十一日九○三九七二號之貳拾伍萬陸仟捌佰元及八十一年九月一日0000000號之壹拾萬元正與契約書第八頁記載及臺北巿信用合作社支票存款對帳單所載八十一年十一月三十日0000000號之貳拾捌萬元等。此亦復有上開工程合約書影本及後附簽收資料影本在可稽。再旭億工程有限公司於八十二年六月十一日經營不善與甲○○簽訂協議，並由甲○○開立票據兩紙TH0000000及TH0000000支付新臺幣壹佰萬元，並由旭億工程有限公司簽收影本乙紙在卷供憑。且甲○○於八十三年三月十四日與偉立實業有限公司訂定石材工程合約並由甲○○開立票據HQ0000000 0萬元支付訂金之合約影本可參。綜上所述，亦可徵本件房屋確係由甲○○與包商洽商承建。⒋至本件上訴人固質疑本件系爭房屋買主向國泰人壽股份有限公司所貸款之金額何以未流入地主張瑞坤戶頭，惟查國泰人壽股份有限公司所撥放之貸款皆屬甲○○個人出售房地之應收房地款，雖曾借由被上訴人在臺灣省合作金庫建國支庫代為收款，惟法律並無明文禁止代收款，且查大部分資金亦復再轉入甲○○於其它金融機關或其指定之他人帳戶內，此有被上訴人及甲○○在臺灣省合作金庫之存摺影本各乙份及原審向臺灣省合作金庫西屯支庫函查回復之轉帳資料影本附卷可稽，亦可見該貸款款項，確亦進入甲○○個人帳戶，上訴人質疑該貸款金額僅流向被上訴人，顯有可疑云云，即不可採憑。⒌另查本件被上訴人固曾在報紙作房屋銷售廣告，惟查廣告往往係銷售公司為求增加信用額度而花錢刊登，且衡之常情，銷售公司以公司名義作為出售者率皆可提高購買者較高之信心，實難執該聯合報之廣告即作為私法上真正銷售者之認定，附此敘明。㈤綜上所述，本件系爭房屋，既皆為甲○○個人與地主簽訂房屋合建契約，且亦復以其與地主名義作為房屋之起造人，並共同出名申請建造執照、使用執照，且另與地主委請營造公司、工程公司等公司，承攬房屋建築、水電工程、電梯工程，並以其個人簽發支票付與上開承包公司，揆諸前述，衡情該房屋建造，應屬甲○○個人出資所為，上訴人遽以系爭房屋買主貸款金額曾匯入被上訴人帳戶、及聯合報上曾以被上訴人名義刊登出售系爭房屋之廣告及被上訴人公司負責人甲○○與客戶簽訂房屋買賣契約，即認係被上訴人出資販售房屋，而課予被上訴人應予補繳營業稅及予以罰鍰處分，自有未當，而訴願決定未予糾正，亦有未妥，被上訴人起訴指摘原處分及訴願決定不當，即有理由，自應予以撤銷，因而為被上訴人勝訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，固非無見。惟按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然違背法令，為行政訴訟法第二百四十三條第二項第六款定有明文。本件上訴人在原審主張依公司法第五十四條第二項及同法第一百零八條第二、三項規定：「執行業務股東，不得為自己或他人為與公司同類營業之行為。」「執行業務之股東違反前項規定時，其他股東得．．．（行使歸入權）將其所得作為公司之所得．．．」，原判決對上訴人上開主張如何不採，並未加以審酌論駁，似有判決不備理由之違背法令。究竟被上訴人公司股東是否僅為一人公司或家族公司或掛名股東之公司，致不能行使上開歸入權，亦未據原審調查審認，且被上訴人股東全體既係以建造房屋銷售為目的，為何又允許被上訴人之代表人以個人名義與人合作建屋銷售，均有待詳予調查審酌之必要。次查：依被上訴人所提出之系爭土地房屋合建契約書，其立合約書人建方雖僅有被上訴人負責人甲○○個人之簽章。惟其契約之開頭立契約人投資興建人卻記載為「名有建設開發有限公司甲○○，而立合約人建方之住址係被上訴人公司住址即臺北市○○路○段○○○號八樓之五，而非記載為甲○○個人住址即彰化縣○○鄉○○村○鄰○○○○○路○○○號（見原處分卷甲○○談話筆錄及土地房屋合建契約書），且據甲○○在上訴人所作之談話筆錄稱：「該土地係本人（甲○○）與地主張瑞坤、賴月美兩人合建．．．」，而被上訴人所提張瑞坤等二人與上斌營造有限公司訂定之合約書僅有乙方上斌營造有限公司及其負責人陳忠吉之印文，甲方張瑞坤等二人均無簽章，則所謂張瑞坤等二人似係指地主張瑞坤及賴月美二人，乃原判決竟據以認定係指張瑞坤與甲○○二人，不無率斷及判決理由矛盾之違背法令之嫌。況原判決既認定被上訴人曾以自己名義登廣告售屋，此種廣告在民法上具有要約之誘引之性質，被上訴人若非出售人，何能為要約之誘引，原判決竟認為僅為促銷方法，亦不無可議。原判決既有可議，上訴意旨據以指摘原判決不當，聲明廢棄，難謂無理由，爰將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院詳為調查審認，另為合法妥適之判決，以昭折服。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 合 文法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日