最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四八九號
上 訴 人 酉○○
申○○戊○○辛○○午○○寅○○庚○○黃○○劉樹木宙○○玄○○宇○○Ａ○○卯○○丙○○丁○○癸○○壬○○子○○
巳 ○己○○
乙 ○
未 ○辰○○
甲 ○地○○戌○○天○○丑○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 亥○○右當事人間因收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十六日臺中高等行政法院九十一年度訴字第四二三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於九十年五月二十九日向被上訴人申請收回臺中市文小六○學校預定地被徵收之土地，至九十年十二月均未獲任何准否之處分，乃於九十年十二月十四日依訴願法第二條第一項提起訴願。之後被上訴人於九十一年一月十七日以府地用字第○九一○○○二七六八號函否准，並不影響訴願之合法提起。訴願決定以訴願理由已不存在而駁回訴願，自有未合。查本案核准之徵收計劃進度預定自七十九年八月開工，八十五年九月完工，卻遲至八十五年九月二十四日始完成第一期之整地、簡易圍籬、運動場等設施工程之發包作業，未再發包興建學校主體工程，尚未開始使用土地，未照計劃期限於八十五年九月完工。符合都市計劃法第八十三條第二項規定「不依照計劃期限使用」之情形，上訴人為原土地所有權人，得照原徵收價額收回土地，被上訴人否准收回之申請，於法不合，上訴人得訴請撤銷。縱認現已建築校舍，判決准上訴人收回有害公益，亦應依情況判決命被上訴人賠償損害，以市價計，應賠償上訴人金額共為新台幣十六億五千二百三十萬六千五百元等語，求為撤銷訴願決定及原處分或判命被上訴人如數給付損害金並加給法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人之前曾以鄭昭豐名義申請收回被徵收土地，經被上訴人否准，上訴人循序訴經最高行政法院以八十九年裁字第一二三九號裁定認為不合法而駁回，不同意收回之行政處分即已確定，上訴人不得重複申請收回，再事爭訟。又被上訴人非徵收核准機關，無准駁上訴人申請收回被徵收土地之權，上訴人以被上訴人為被告，當事人不適格。況本件文小六○校地依都市計畫法第八十三條辦理徵收，依土地徵收計畫、設校計畫及進度，於八十五年九月廿四日完成第一期工程整地、簡易圍籬、運動場等設施之發包作業，得標廠商並已於八十五年九月廿六日申報開工及進場施工，目前該校校舍興建工程已施作至地上四層，並無都市計劃法第八十三條第二項「不依照核准計畫期限使用」之情事。上訴人以未於計劃期限內完工為由主張收回，自非所許，請求損害賠償亦無根據等語，作為抗辯。
三、原審以：本案前申請收回係以鄭昭豐名義申請，被上訴人予以否准，對上訴人不生效力。上訴人之後申請照原徵收價額收回被徵收之土地，被上訴人於九十一年一月十七日函覆不同意發還之處分，非重覆處分。又被上訴人為法定受理申請照徵收價額收回土地之機關，如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬行政處分，上訴人以之為處分機關，而提起本件訴訟，自非當事人不適格。按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」土地法第二百十九條第一項固定有明文。惟都市計畫法第八十三條另規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。」又土地法第二百十九條所謂「徵收私有土地後，不依核准計畫使用」，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言。若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用，前行政法院六十八年判字第五二號著有判例。本件被上訴人為辦理臺中市文小六○學校預定地需要，申請徵收上訴人等人所有坐落臺中市○○段二三九一、二三九七、二四○五、二四○七地號及他人所有之十三筆土地，並報經臺灣省政府核准徵收後，即以七十九年五月十一日七九府地用字第三九○六九號公告徵收，而核准徵收計畫之興辦事業預定進度為七十九年八月至八十五年九月，此有被上訴人之公告及徵收土地計劃書在卷可稽。經查被上訴人對所徵收之臺中市文小六○學校預定地，已擬定分期興建：第一期為整地、簡易圍籬，運動場等工程，自八十五年七月至八十六年六月。第二、三、四期均為教室興建工程，期間分別自八十八年七月至九十年十二月，九十年七月至九十一年十二月，九十二年七月至九十三年十二月全部興建完成，此有臺中市文小六○設校計劃書附原處分卷可稽。而被上訴人亦已於使用期限內之八十五年九月廿六日，委由臺中市西屯國民小學與通勇營造有限公司訂立該文小六○設校建設工程，並於八十五年九月廿九日開工，此有工程契約書、開工報告、已完成簡易圍籬、簡易球場之相片影本四張及正興建教室之相片十四張附卷可憑。則被上訴人就徵收之系爭土地已按原核准設校計劃逐漸使用，雖尚未達到系爭土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，上訴人主張被上訴人徵收系爭土地後迄未開始使用，核無可採。又本件土地公告徵收於土地徵收條例施行前，該條例第九條所稱被徵收土地之開始使用，指興辦事業之主體工程動工，於本件無適用餘地。綜上所述，被上訴人就設校計劃第一期工程既已於期限內發包、完工，目前亦待依擬定之計劃逐漸使用，自難謂其有未依徵收計劃開始使用，或未依核准徵收原定興辦事業使用情事，其駁回上訴人申請收回被徵收之土地，並無違誤。訴願決定為不受理之程序駁回雖有疏失，惟駁回結果相同，仍應予維持。上訴人請求撤銷訴願決定及否准收回被徵收土地之處分，並命被上訴人作成准予收回之處分，均無理由。又被上訴人對於上訴人之申請已於九十一年一月十七日作出否准處分，則先前之不作為處分因已為處分而不存在，上訴人請求撤銷該不作為處分，亦無理由。另本件不合情況判決要件，上訴人依行政訴訟法第一百九十八條、第一百九十九條之規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、按訴願法第二條第一項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」第八十二條規定：「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認為訴願為無理由，以決定駁回之。」足見對於行政機關之應作為而不作為，已不採八十九年六月十四日修正公布前訴願法第二條第二項規定之視同行政處分。是人民對行政機關於法定期間應作為而不作為提起訴願後，在訴願管轄機關未為決定前，行政機關作成行政處分者，並非補正視同行政處分，原提起訴願之對象，不當然包括之後作成之行政處分，訴願決定依訴願法第八十二條規定駁回訴願，非從程序上駁回而不受理，難謂有何疏失。本件上訴人以被上訴人對其依法申請收回被徵收土地之案件，於法定期間應作為而不作為，提起訴願。在內政部未為訴願決定前，被上訴人已於九十一年一月十七日為否准之行政處分。上訴人於九十一年二月五日具狀向內政部訴願委員會陳述其情，請求向被上訴人調取相關資料，以利訴願程序之進行。被上訴人於九十一年三月十三日提出答辯書，說明徵收土地經依設校計畫分期執行，無未依核准計畫期限使用情形，已於九十一年一月十七日函復上訴人，無不作為之事實。上訴人再於九十一年四月十五日向內政部提出陳述意見狀，指駁被上訴人答辯狀所稱無未依核准計畫期限使用情形。依此過程，或可認為上訴人實際上已對被上訴人於九十一年一月十七日所為否准之行政處分提起訴願。然內政部於九十一年五月六日作成訴願決定，認為被上訴人於九十一年一月十七日為否准之行政處分，上訴人原以被上訴人應作為而不作為之理由提起之訴願，其訴願理由已不存在，上訴人如對被上訴人於九十一年一月十七日否准其收回土地之行政處分不服，應另案提起訴願，遂引據訴願法第八十二條規定駁回上訴人之訴願，顯未對被上訴人於九十一年一月十七日所為否准之行政處分為訴願審查並決定。乃原判決並未審認依前述過程，是否可認上訴人對被上訴人於九十一年一月十七日所為否准之行政處分業已提起訴願，竟以被上訴人先前之不作為處分已因作成否准之處分而不存在，先前之不作為，既已因作成否准處分而予以補正，上訴人嗣請求撤銷否准之處分，應無不合，訴願決定以程序不合法而為不受理之決定，雖有違誤，惟其駁回之結果並無不合。其法律上之見解，尚有未洽。又查本件土地原依都市計畫法徵收，原判決載明上訴人依都市計畫法第八十三條之規定申請收回，上訴人亦於言詞辯論時提出辯論意旨狀，主張本件爭點在於是否有都市計畫法第八十三條第二項規定「不依照核准計劃期限使用」之情形，並陳明本案核准之徵收計劃進度預定自七十九年八月開工，八十五年九月完工，惟遲至八十五年九月二十四日始完成第一期之整地、簡易圍籬、運動場等設施工程之發包作業，未再發包興建學校工程，顯然未照計劃期限於八十五年九月完工，符合收回之要件。乃原判決並未依都市計畫法第八十三條第二項規定論斷是否符合收回要件，而依土地法第二百十九條第一項規定收回之要件，論述上訴人之申請與要件不合，實與都市計畫法為土地法之特別法，應優先適用（都市計畫法第二條）之法律適用原則不相符合。又原判決已認定核准徵收計畫之興辦事業預定進度為七十九年八月至八十五年九月。此即核准計劃期限，原判決認本件徵收土地已照此期限使用，係以建設工程於八十五年九月廿六日與廠商訂立合約，並於八十五年九月廿九日開工為由，並以工程契約書、開工報告、已完成簡易圍籬、簡易球場之相片影本四張及正興建教室之相片十四張為證。然所舉相片影本四張，係九十年七月二十三日所攝，正興建教室之相片十四張，其中建至地板之六張，係九十一年三月六日所攝，餘八張已完成外觀，當在更後所攝，均在核准計畫期限屆滿以後，究不能證明已在核准計畫期限屆滿前使用徵收土地之事實。至開工報告所載於八十五年九月廿九日開工，僅係第一期整地、簡易圍籬，運動場等工程，且隔日即為核准計畫期限屆滿之日，則是否已於核准計畫期限屆滿日前實際開工，能否達成對於所徵收土地之整體已依原核准計畫使用之程度，攸關上訴人請求收回之要件是否具備，乃原判決並未詳為推求認定，遽依核准計畫期限屆滿以後，需地機關所擬核准計畫以外之設校計劃，逐漸使用土地之情形，認與不依核准計劃使用之情形有間，上訴人申請收回被徵收土地為無據為由，自不足以昭折服。又依原處分卷附上訴人於申請收回被徵收土地時所附名冊所示，其土地除坐落臺中市○○段二三九一、二三九七、二四○五、二四○七地號四筆外，尚包括上訴人黃○○原有二四○四—一地號土地，上訴人劉樹木原有二四○○地號土地，上訴人宙○○、玄○○、宇○○原有二三九八、二三九八—五地號土地，上訴人卯○○、丙○○、丁○○、癸○○、壬○○、子○○、巳○、己○○、乙○、未○、辰○○、甲○之被繼承人呂春連原有二三九三地號土地，上訴人地○○、戌○○之被繼承人廖永棟原有二三九二、二三七○—五地號土地，上訴人天○○之被繼承人張爐原有二四○九地號土地，核與同卷附徵收補償清冊所示相符。乃原判決認定上訴人申請收回之土地僅二三九一、二三九七、二四○五、二四○七地號四筆，即有誤認，且未經闡明命上訴人為完足之陳述與聲明，任令未予區分各自申請收回之土地及各自請求賠償之金額，記載為共同請求，亦有缺失。又本件部分上訴人請求收回其被繼承人被徵收之土地，是否為繼承人全體公同共有之權利，訴訟標的必須合一確定，有調查審認之必要。依原審卷附戶籍謄本所示，該部分上訴人並非全體繼承人，乃原判決未予調查審認，以決定應否裁定命非當事人之繼承人參加訴訟，亦有疏漏。從而上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，應廢棄原判決，發回原法院更為審理。又上訴人在原審之訴，並無數訴訟標的之存在，其請求之依據僅有一個，因恐生情況判決而聲明損害賠償供為判決依據，似非不能並存之數訴而依預備之訴合併提起，附予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 劉 鑫 楨法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日