最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第五○號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 空軍總司令部代 表 人 丙○○右當事人間因有關國防事務事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十五日臺北高等行政法院九十年度訴字第五七二○號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人起訴主張：上訴人因服志願役在軍校基礎教育時間計七年三月，軍職總年資計二十五年六月。國防部八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以折算役期方式併計退除年資，僅部分維護志願役軍人年資權益，不符司法院釋字第四五五號解釋之意旨。上訴人認為，以八十七年六月五日作為區分，於之後退役者方有適用，有違平等原則。依中央法規標準法第十六條規定，本案應優先適用任何有關軍職年資併計軍校基礎教育時間之新行政法規。上訴人要求適用前揭「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之主張，並無違反釋字第一八八號解釋之意旨。按陸海空軍軍官士官服役條例第三十七條、舊陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十九條第一款前段之規定，上訴人服役年資計二十五年又六個月，惟被上訴人計算上訴人之年資，則僅認定為十八年又三個月。按陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條規定軍人服役滿二十年即可按月支領終身俸至終身。如依被上訴人之解釋，上訴人只能一次支領退休金計三百萬元，兩者差距很大。被上訴人引用司法院釋字第一八八號解釋不正確，該解釋是針對中央與地方機關適用法律發生歧異時才適用，本件上訴人亦非地方政府，應無此解釋之適用。再依釋字第四五五號解釋之協同意見書理由三之意旨，未宣告違憲無效，並不代表因舊法規上訴人所受之不當待遇是合理的。法律不溯既往原則依司法院釋字第一八八號解釋，對當事人有利時仍有溯及之例外適用。上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條之規定請求按月支領終身俸。並依同法第三十七條規定，本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。此條例既已明文保障上訴人之權益，但被上訴人卻曲解法令。縱依舊陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條規定，上訴人也符合支領終身俸之規定。在就讀軍校期間上訴人持有軍人補給證，可證明上訴人當時的確具軍人身份等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
被上訴人則以：依司法院釋字第四五五號解釋意旨所示，顯然採限期立法之方式所為之解釋，諭知有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於該解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第三十二條第二項之授權妥為訂定相關法規，以符憲法之平等原則。該解釋雖宣示法規牴觸憲法意旨，但並未宣告其違憲而立即失效，僅課予有關機關修定相關規定之義務，原法規既未違憲或違法，應仍屬有效之法規，而行政院為落實該號解釋之意旨，於八十七年七月十四日以臺八十七人証給字第二一○七五九號函規定，而國防部於八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，凡八十七年六月五日以後屆退官兵，均依其所受軍事教育班隊折算役期併計於退除年資內，據以發放退除給與，是該修正之命令應於000年0月0日生效適用。查上訴人依被上訴人八十六年十二月二十三日以（八六）造以一一九○一號令核定年限退伍，以八十七年二月十六日廿四時服役期滿，翌日零時生效。其退伍時本應適用舊法規核算退伍年資，雖在八十七年六月五日修正並公布施行新法規，惟依司法院釋字第二八七號解釋之意旨，新法規應自生效之日起有其適用，原依舊法規所為之行政處分應不受新法規之影響。復按釋字第四五五號解釋文授權限期修法之意旨，並未宣告舊法規違憲失效，因此被上訴人所屬單位人事署所為之行政處分，尚不能論為違法之行政處分，上訴人引用該解釋申請併計軍校基礎教育時間，改支領退休俸，於法不合。另依國防部所頒之年資計算標準，上訴人從空軍幼校或預校至任官之七年期間，合併折服年資最多只有二年多，這二年多雖然可能影響上訴人退除給與，惟上訴人係屬在八十七年六月五日前退休之人員，不屬於司法院釋字第四五五號解釋之範疇。上訴人陳稱曾任士兵、士官，惟當時上訴人係屬學生身分，其支領之薪餉屬士兵、士官等級，上訴人就此可能有所誤解。亦即上訴人當時之身分並非是士兵、士官，學生年資可以併計退除年資，係因司法院釋字第四五五號解釋認這段年資有受到軍事教育故得予併計，才予計算，而不是就此認定上訴人當時是士兵、士官，當時上訴人仍是學生身分等語資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按諸陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一、二款、第二十五條第一項第一、二款、第三十一條第一項前段之規定，可知軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給，軍官、士官是否可領取退伍金或終身退休俸之退除給與，端視該軍官、士官於退伍除役當時，服現役之年資若干而定，並以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，為計算基礎。又按諸中央法規標準法第十三條及第十四條規定有關法規生效之始期，同時揭櫫法律不溯既往之原則。另依八十八年三月三日修正發布之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十九條第一款：「本條例第二十三條所定退伍除役給與之年資規定如左：軍官曾服士官役者，以其服軍官、士官現役之期間合併計算；八十七年六月五日以後退伍除役之軍官，曾服士兵役者，其服士兵現役之期間，並應合併計算。」之規定及八十八年十一月二十六日發布之併計退除年資統計表備考欄第九項：「本表適用於民國八十七年六月五日以後退伍、退休之軍公教人員。」之規定以觀，雖有溯及既往之明文，但亦僅止於八十七年六月五日以後退伍除役者。綜合上開規定及說明可知，於軍官、士官退除給與之案件，行政機關如已依當時法令處理終結，且退伍除役之軍官、士官於當時並未提起行政爭訟，該退伍除役之軍官、士官不得以嗣後生效又無溯及於八十七年六月四日以前退伍除役者之法規明文，據以為退除給與請求之依據。查本件上訴人係由被上訴人於八十六年十二月二十三日以（八六）造以一一九○一號令核定年限退伍，以八十七年二月十六日廿四時服役期滿，翌日零時生效，核算其退伍服現役年資十八年三月，並已發給退伍金，且上訴人就此並未提出行政救濟等情，有國防部作戰參謀次長室令及退伍除役名冊附卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。上訴人之退除給與發給案件之處理早在八十六年十二月間即已終結，上訴人亦早於八十七年二月十六日即退伍除役，而上揭併計年資之相關規定僅溯及自八十七年六月五日以後退伍者始有適用，上訴人執之以請求給與終身退休俸，於法自屬無據。至司法院釋字第四五五號解釋所涉及之爭點係服義務役之軍中年資應否併計入公教人員退休年資之問題，與本件上訴人所主張所受軍校教育年資應併計入退伍除役年資之問題，並不相同，且上訴人並非受不利確定終局裁判之上開解釋聲請人，尚無可逕依上開解釋據以為申請退除給與之規定或法理。遂認原處分適用首揭規定，否准上訴人另為終身退休俸之申請，訴願決定予以維持，並無不合，駁回上訴人之訴。核無違誤。
查中央法規標準法第十八條之規定，僅於政府機關受理人民聲請許可之案件，有其適用。本件係上訴人對原處分核退其退伍年資之計算有所爭議，性質上非人民聲請許可案件，應無該項規定之適用，仍應適用實體從舊原則處理。至司法院釋字第四五五號解釋，係針對軍人之軍中服役年資與任公務人員年資可合併計算退休年資而為之解釋，與本件軍官、士官退休年資之計算，依當時法規，不併計前受軍事教育年資之情形不同，本件亦無該解釋之適用。且上訴人本件退休案，既早經核定於000年0月00日生效確定，自無許適用國防部嗣於八十八年十一月二十六日頒布之前揭併計退除年資統計表，另為按月給與終身退休俸申請之餘地。原處分否准上訴人本件申請，即無違行政程序法第一、四、八、九條規定之可言。上訴意旨以本件有違上述各規定，執以指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日