最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第五二五號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月九日臺北高等行政法院九十年度訴字第六九○六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於台北市○○路○段五十八之二號一樓開設「赫爾辛基資訊社」，領有北市建商號（90）字第二三七九五九號營利事業登記證。經被上訴人所屬警察局文山第二分局興隆派出所派員分別於九十年六月五日、七日臨檢認上訴人未經核准，擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業，惟查上訴人九十年二月十四日經被上訴人機關核准登記「赫爾辛基資訊社」，但經濟部相關營業項目登記公告日期為九十年三月二十日，公告項目為「J701070 資訊休閒服務業」，其相關項目條文定義內容仍在上訴人申請核准登記證之後，且經濟部所定資訊休閒業之定義中，需有擷取網際網路資源者為限，而上訴人所為之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無任何擷取之情形，況稅捐稽徵處亦認定上訴人所經營為合法行業，並依資訊休閒業之規定課徵娛樂稅云云，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：按經濟部八十七年訂頒之「公司行號營業項目代碼表」中J 大類「社會服務及個人服務業」J7中類「娛樂類」，J799小類「其他娛樂類」，已列有「J9909 其他娛樂類」之細類營業項目。且經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示：業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。因此，上訴人並未依法申請登記「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」，而至被上訴人機關所屬警察局文山第二分局臨檢查獲時，亦未依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告申請變更登記為「J701070 資訊休閒服務業」，復揆諸臨檢紀錄表，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇等語，資為答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同法第三十三條第一項復定有明文。再經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。查本件被上訴人係以上訴人於台北市○○路○段五十八之二號一樓開設「赫爾辛基資訊社」，領有北市建商號（90）字第二三七九五九號營利事業登記證，登記經營事務性機器設備批發業、資訊軟體批發業、事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）、租賃業，未經核准擅自於該址經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條規定命令停止經營登記範圍外之業務，並處三萬元之罰鍰。上訴人則主張其於九十年二月十四日經被上訴人機關核准登記「赫爾辛基資訊社」，但經濟部相關營業項目登記公告日期為九十年三月二十日，公告項目為「J701070 資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」是以其相關項目條文定義內容仍在上訴人申請核准登記證之後；且經濟部所定資訊休閒業之定義中，需有擷取網際網路資源者為限，而上訴人所為之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無任何擷取之情形云云。經查：㈠上訴人係於九十年二月十四日經被上訴人機關核准登記「赫爾辛基資訊社」，並領有北市建商號（90）字第二三七九五九號營利事業登記證，登記經營事項目為「．．．四、F218010 資訊軟體零售業。五、I301010資訊軟體服務業。六、I301020資料處理服務業。七、I301030 電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。．．．」，其中並無資訊休閒服務業，惟上訴人卻於該營業現場設置電腦三十台，提供客人上網擷取網路遊戲及提供遊戲軟體供不特定人打玩，每一小時收費方式為會員一小時四十元，非會員五十元；於九十年六月五日二十一時五十分經台北市政府警察局文山第二分局興隆派出所前往稽查時查獲，凡此有經上訴人之現場負責人邱千玲簽名之九十年六月十六日臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所臨檢紀錄表影本附原處分卷內可稽，是上訴人未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。上訴人主張其所經營之店並無任何擷取之情形，尚不足採。㈡再查上訴人被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年六月五日，依前揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，且上訴人又未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，被上訴人依法予以處分，並無違誤。上訴人指摘其於九十年二月十四日經被上訴人機關核准登記「赫爾辛基資訊社」，但經濟部相關營業項目登記公告日期為九十年三月二十日，其相關項目條文定義內容，仍在上訴人申請核准登記證之後云云，尚非可採。㈢再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被上訴人依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定上訴人實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被上訴人依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。上訴人既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被上訴人依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，依法自無不合。㈣末查，上訴人縱依資訊休閒業之規定繳納娛樂稅，並不足以認定其所經營之「赫爾辛基資訊社」即屬合法之營業，是以只要上訴人所為之營業行為逾越登記範圍以外之業務，即有商業登記法第三十三條第一項規定之適用。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
四、上訴論旨，以被上訴人機關在作成處分前，未依法給予上訴人陳述意見之機會，且商業登記法業經修正廢除營利事業登記證制度等語，指摘原審判決有違背法令之違誤。第按行政機關應予職權調查證據，不受當事人主張之拘束。又行政機關基於調查事實及證據之必要，始得以書面通知相關之人陳述意見，行政程序法第三十六條，第三十九條分別定有明文。查上訴人經營未經核准登記之資訊休閒服務業，業經被上訴人所屬警察局文山第二分局興隆派出所員警調查明確，則其於作成處分前，未予上訴人陳述意見之機會，依法並無不合。又商業登記法於民國九十一年十二月十八日修正公布第八條條文，並未廢除營利事業登記，是上訴人上訴論旨所指摘事項，均無可取，其聲明廢棄原判決非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日