最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第五五五號
上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○右當事人間因商標註冊事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺北高等行政法院九十一年度訴字第二六四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國八十九年九月二十二日以「厚燒」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、咖啡可可製成之飲料、冰、冰淇淋、塩、醬油、調理醬、白醋、味精、果糖、蜂蜜、軟糖、口香糖、米果、餅乾、洋芋片、洋芋捲、洋蔥餅、蝦餅、脆餅、馬鈴薯薄片餅、麵包、三明治、布丁、饅頭、魚餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、麵條、餃子皮、酵母、甜酒釀等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，認系爭商標圖樣上之「厚燒」，指定使用於米果、餅乾等商品，易使人認為係該商品之說明，應不准註冊，以九十年五月二十八日商標核駁第二五八九三六號審定書予以核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人利用公司網站將各種產品特色介紹給消費大眾，且有關「厚燒」仙貝的介紹是陳述該商品之製作精神的來源，並非該商品實際製作過程。蓋食品製作早已建立機械自動化生產設備，是直接以「澎發方式」製作「厚燒」米果及各式米果仙貝，使之具有鬆脆的口感，這與被上訴人與訴願機關所認定之「厚燒」商標名稱一詞有商品說明之嫌明顯不符。被上訴人與訴願機關認定「厚燒」二字為日文之漢字，為在日式料理中習見用於形容食品製作方式或口味說明之用語，如厚燒玉子等，然此類食品之製作方式除與上訴人之米果商品製作方式完全不同外，實際上上訴人之「厚燒」系列產品，僅為海苔或薄鹽加味製米果，與一般米果的製造過程並無差別，無刻意製作得較厚、較大或特別以所謂日式「厚燒」方式製作，此與上訴人所生產、已取得商標註冊的「雪燒」米果商品相比較，即可發現兩類米果其實是一樣的。再者一般米果並不會以日式「厚燒」方式來製作，市場上亦無販售「厚燒米果」之類食品，被上訴人也無法證實「日式厚燒調理方式」與現今米果製造過程有何密切關連。所以「厚燒」二字實際上與上訴人米果商品並無直接密切關連，上訴人曾於網站上對厚燒系列產品之說明即為了使消費者能將「厚燒」與「米果」聯想在一起，被上訴人與訴願機關竟曲解上訴人之用意，而將上訴人申請註冊之「厚燒」商標與日式厚燒相提並論。且依訴願機關所提以日式厚燒方式所製作之食品，有厚燒玉子、厚燒抹茶朱古力曲奇、日式厚燒牛扒餐及鐵板厚燒，僅厚燒抹茶朱古力曲奇與上訴人申請註冊商標「厚燒」之指定商品「餅乾」為同類商品，有為商品本身說明或有密切關連之嫌，被上訴人不詳加審查並通知上訴人減縮指定商品即核駁上訴人之申請，明顯有所疏失，且訴願機關亦附和被上訴人之意見，嚴重侵害上訴人之權利。又依商標法第三十七條第十款後段及第五條第二項規定，上訴人在申請「厚燒」商標前即在八十八年十月份首創「厚燒」一詞為商標名稱，使用於『醬味海苔』及『薄鹽口味』系列米果產品，並利用廣告DM及透過國內各有線電視台宣傳介紹此一商品，消費者皆知上訴人「厚燒」系列米果，更因產品品質優良、口味獨特，深受消費喜愛，「厚燒」系列商品銷售量因而日益增進，不但在八十八年上市三個多月即有新台幣（下同）一百三十五萬多元的營業額，至八十九年度的銷售統計更達一千四百十五萬多元的營業額，可見在一、二年的經營下，「厚燒」系列商品不但已深值消費大眾的心中，「厚燒」系列商品更成為社會大眾認可且具識別性並明顯可得認知為訴願人公司特有之產品，非為被上訴人所認為屬商標法第三十七條第十款前段規定之商品說明。綜上所述，原處分及訴願決定顯然違法不當，請併予撤銷並核准上訴人以「厚燒」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之產品申請商標註冊，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
三、被上訴人則略以：系爭商標圖樣上之「厚燒」，為日文「あつやき」之漢字，有指烤得厚、烤得較久之意，在日式料理中為習見用於形容食品製作方式或口味說明之用語，如：厚燒玉子、厚燒抹茶朱古力曲奇、日式厚燒牛扒餐、鐵板厚燒等，以之作為商標指定使用於米果、餅乾等商品，係屬商品之說明。雖上訴人檢具實際使用態樣、商品明細、銷售發票、廣告紀錄及錄影帶等資料，主張早自八十八年十月份即上市使用，並透過國內各有線電視台播送，至八十九年底該商品銷售已達一千四百十五萬多元，故「厚燒」商標在消費者心目中已具有識別性，非商品之說明等語。姑不論上訴人所檢具之一紙厚燒系列產品明細表及少量銷售發票與廣告紀錄尚不足證明經其長期使用且在交易上已成為上訴人營業上商品之識別標識，且觀之上訴人網站上所表彰「厚燒仙貝是源自日式手燒仙貝的精神，將米飯碾成細綿的麻薯，捻成厚而大的米餅，在佐上特級的甘甜醬料，以最適當的火侯，不斷翻轉烘烤，讓每片米餅都澎發到最鬆脆的程度，味付酥脆的海苔，咬入口中，海苔與米果的自然風味相互輝映，醬燒的滋味溶入其中，彷彿大海與陸地相互激盪所孕育而出的精華一般，這就是厚燒海苔仙貝」等語，「厚燒」二字自為表彰其米果商品係經長時間不斷翻轉燒烤後特別鬆脆而特具風味含意之說明文字，而所檢具之包裝袋及商品型錄，予人印象商標部分為「娃娃圖形」或「旺旺」，「厚燒」與「薄鹽」「海苔」併排標示於商品上予消費者之印象，顯係直接明顯為商品之說明，自與商標法第五條第二項之規定不合，併予陳明，是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：系爭商標圖樣上之「厚燒」，為日文「あつやき」之漢字，有指烤得厚、烤得較久之意，為在日式料理中習見用於形容食品製作方式或口味說明之用語，如：厚燒玉子（厚燒煎蛋）、厚燒抹茶朱古力曲奇（厚燒抹茶巧克力餅乾）、日式厚燒牛扒餐、鐵板厚燒等，此有被上訴人所提電腦辭典及網路搜尋資料附訴願卷可稽，故以「厚燒」作為商標指定使用於米果、餅乾、洋芋片、洋芋捲、洋蔥餅、蝦餅、脆餅、馬鈴薯薄片餅、麵包、三明治等商品，實難謂非為商品本身之說明或與之有密切關連而欠缺識別性。上訴人雖另主張「厚燒」的解釋，還有全熟的意思云云，惟仍然沒有脫離烤的厚、烤的久的意義範圍。再觀諸上訴人所檢具其網站上張貼之資料宣稱「厚燒仙貝是源自日式手燒仙貝的精神，將米飯碾成細綿的麻薯，捻成厚而大的米餅，再佐上特級的甘甜醬料，以最適當的火候，不斷翻轉烘烤，讓每片米餅都澎發到最鬆脆的程度，再味付酥脆的海苔，咬入口中，海苔與米果的自然風味相互輝映，醬燒的滋味溶合其中，彷彿大海與陸地相互激盪所孕育而出的精華一般，這就是厚燒海苔仙貝」等語，「厚燒」二字亦有表彰其米果商品係經長時間不斷翻轉燒烤後特別鬆脆而別具風味之意，將其標示於米果商品上予消費者之印象，顯係直接明顯為商品說明之文字，依商標法第三十七條第十款前段規定，自不得申請註冊。上訴人雖檢具實際使用態樣、商品明細、銷售發票、廣告紀錄表及錄影帶等資料，主張「厚燒」商標經其長期使用，在消費者心目中已具有識別性，非商品之說明云云，惟查上訴人所檢具之一紙厚燒系列產品明細表、某員工消費合作社之特價商品網路公告、少量銷售發票與有線電視廣告監播紀錄表，均看不到產品實際使用態樣或實際廣告內容，不知其將「厚燒」當作商標或產品說明使用；其所檢送之產品包裝紙、廣告海報予人印象商標部分為「娃娃圖形」或「旺旺」，將「厚燒」與「薄塩」或「海苔」併排標示於商品上予消費者之印象，顯係在強調其米果商品之品質特色、口味或成分，直接為商品之說明，其雖將部分米果商品以「厚燒海苔」命名，亦係在說明其米果商品之製作方式及成分，並非將「厚燒」當作商標使用，尚不足證明「厚燒」二字已經其長期使用且在交易上已成為上訴人營業上商品之識別標識，自無商標法第三十七條第十款但書規定之適用。綜上所述，被上訴人以系爭商標圖樣易使人認為係商品之說明，應不准註冊，而為核駁之處分，揆諸商標法第五條第一項、第二項及同法第三十七條第十款之規定，洵屬正確，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張「厚燒」一詞如原判決所言，為日本料理中形容食品製作方式之用語，並列舉厚燒玉子、厚燒抹茶朱古力曲奇、日式厚燒牛扒餐、鐵板厚燒等，並提出所謂網路搜尋資料以資佐證，然上述日本餐點，除厚燒抹茶朱古力曲奇以外，其餘與系爭商標之指定商品皆不相同或類似，而唯一相關的厚燒抹茶朱古力曲奇，被上訴人並無提供任何證據，須知「厚燒」雖為食品製作方式之一種，但並非所有烹調方式皆與所有食品有相關連，被上訴人既做出不利於上訴人之處分，即應負舉證之責任，證實「厚燒」與米果等商品之製作有直接、密切之關連。且「厚燒」一詞係上訴人於八十八年首創做為商標使用於米果等商品上，而上訴人亦將相關產品介紹置於公司網站上，然有關「厚燒仙貝」之說明簡介實是陳述該商品之製作精神的來源，並非該商品實際製作方式、過程，一般米果並不會以日式「厚燒」方式來製作，市場上亦無販售「厚燒米果」之類食品，「厚燒」應非直接明顯為商品說明之文字。被上訴人所應負之舉證責任，不應僅憑上訴人曾於網站上張貼之資料，且該資料並非描述米果以「厚燒」方式製作，而是以「厚燒」為商標名稱之米果，是源自日式手燒仙貝的精神，而所謂日式手燒仙貝的精神．即「將米飯碾成細綿的麻薯，捻成厚而大的米餅，再佐上特級的甘甜醬料，以最適當的火候，不斷翻轉烘烤、讓每片米餅都澎發到最鬆脆的程度」。被上訴人、訴願機關及原判決皆曲解該描述之原意，而上訴人亦在審慎評估後認為該描述確會使人誤認厚燒為商品說明，已將該描述從網站上刪去。故被上訴人實應自行提出有詳細說明且正確之證據來證明「厚燒」為直接明顯為商品說明之文字，否則即應認定「厚燒」做為商標使用於第三十類商品上具有識別性，應核准上訴人之商標申請。原判決在無任何事實根據下，依商標法第三十七條第一項第十款前段認定系爭商標不得申請註冊，已明顯適用法規不當且理由不備。另依被上訴人公告之「商標識別性審查基準」，審查商標有無識別性，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。依上訴人曾檢具系爭商標實際使用態樣、商品明細、廣告DM、銷售發票廣告紀錄表、實際商品銷售數據等等，雖未盡完全，但已足資證明「厚燒」商標已經上訴人長期使用，在消費者心目中已具有識別性。在相關同業並無使用相同商品名稱，從銷售數據上亦可看出消費者反應熱烈，對米果的消費者而言，除「旺旺」米果外，「厚燒」米果已成為新的選擇。上訴人曾檢具中央研究院員工消費合作社之特價商品網路公告，係強調對賣場及消費者而言，上訴人所生產的米果產品，多為相關同業、經銷商、賣場及消費者所喜愛，上訴人之產品也因此受眾人所熟知，而賣場的廣告文宣亦僅以旺旺、厚燒、雪月、雪姬等商標名稱來代替商品描述，即可瞭解在實際休閒食品的市場上，「厚燒」商標己使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。原判決昧於現實休閒食品市場上之現況，未站在消費者的角度來瞭解事實真相，逕自認定消費者之印象未將「厚燒」認定為表彰商品之名稱，而無商標法第三十七條第一項第十款但書之適用，此明顯背離事實，原判決明顯不適用法規。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」、「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」系爭商標申請註冊時商標法第五條第一項、第二項分別定有明文。故凡商標圖樣上之「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊，但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。復為同法第三十七條第十款所明定。而所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，可作為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者而言。而本件系爭商標圖樣上之「厚燒」，為日文「あつやき」之漢字，有指烤得厚、烤得較久之意，為在日式料理中習見用於形容食品製作方式或口味說明之用語，則以「厚燒」作為商標指定使用於米果、餅乾、洋芋片、洋芋捲、洋蔥餅、蝦餅、脆餅、馬鈴薯薄片餅、麵包、三明治等食用商品，依社會一般通念，易認為商品本身之說明或與之有密切關連而難謂有識別性之可言。被上訴人以系爭商標圖樣易使人認為係商品之說明，應不准註冊，予以核駁之處分。揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張「厚燒」的解釋，還有全熟的意思，「厚燒」二字實際上與上訴人米果商品並無直接密切關連；系爭商標經其長期使用，在消費者心目中已具有識別性，並非商品之說明各節，為不可採等情。明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開系爭商標申請註冊時商標法等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日