最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第五九七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十二日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）九十年三月八日，向被上訴人登記於台北市○○區○○路一段四九號二樓，獨資設立「超速碼科技資訊企業行」，所營業務為：「I301010資訊軟體服務業」、「I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」、「F218010 資訊軟體零售業」、「F209030 玩具、娛樂用品零售業」、「F501060 餐館業（限小吃店業）」、「F0000000 飲料店業（咖啡館、茶藝館除外）」、「F203020菸酒零售業（飲酒店業除外）」、「F203010食品、飲料零售業」、「I601010租賃業（電腦軟硬體及其週邊設備之租賃、光碟、卡匣、書籍租賃）」「IZ99990 其他工商服務業（電腦及其週邊設備之研發）」、「F401010 」國際貿易業，並領有統一編號00000000號營利事業登記證。前曾因經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被上訴人九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○一○○號函處新台幣（下同）一萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案。復經被上訴人所屬警察局中正第二分局於九十年六月二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十九、三十日、七月一、三、四日臨檢時十度查獲上訴人經營登記範圍外之資訊休閒服務業，被上訴人乃以九十年七月十九日府建商字第九○○八二一六○○○號函（下稱原處分），處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。主張上訴人係將遊戲資料載於硬碟之中供客人遊戲，而非由網際網路擷取遊戲軟體，故上訴人並無經營資訊休閒服務業之情事。況資訊休閒服務業之名稱，係依經濟部九十年三月二十日公告始正式定名，上訴人登記在前，不及申請變更登記，原處分所為裁罰於法無據。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人登記所營業務為資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）及資訊軟體零售業等。惟其提供電腦供人上網玩線上遊戲，經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定，被上訴人曾以九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○一○○號函處一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。惟上訴人又於九十年六月二十二日至七月四日十度遭警臨檢查獲，被上訴人乃依同法第三十三條第一項及第二項之規定，作成原處分等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人係獨資商號「超速碼科技資訊企業行」負責人，於九十年六月二十二日至七月四日十度遭警臨檢查獲提供電腦設備供人遊戲消費，有臨檢紀錄表十件在原處分卷可按，自堪信為真實。查上訴人係於九十年三月八日完成設立登記，所登記之所營業務為「I301030 電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」，不包含擷取網路遊戲軟體供人遊戲一節，已屬甚明。此外，上訴人亦未向被上訴人登記當時公告在案代碼為「J799990」之其他娛樂業，並具體訂明業務內容。至代碼為「J701070」之資訊休閒服務業固係經濟部於九十年三月二十日公告，並嗣於同年十二月二十八日公告修正為資訊休閒業，如上訴人原所登記者即為代碼為「J799990 」之其他娛樂業，並具體訂明業務內容即為擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則應無因經濟部之公告而須為變更登記之問題。上訴人主張不及申請變更登記云云，顯係卸責之詞。又查稅捐上向採實質課稅原則，是徵收稅捐與否與上訴人依商業登記法登記與否並無一定之關連，尚不得主張已繳娛樂稅而免罰。原處分以上訴人違反商業登記法第八條第三項之規定，且曾經被上訴人依同法第三十三條第一項裁罰在案，依同條第二項處上訴人罰鍰三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。為其判決之論據。
四、本院按：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證會者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。行政程序法第一百零二條固定有明文。惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不予陳述意見之機會，同法第一百零三條第五款亦定有明文。本件上訴人多次違章之行為，有警察機關之臨檢紀錄可按，客觀上已達明白確認，被上訴人於處分前未通知上訴人陳述意見，核與上引法律尚屬無違。次查警察機關以何種表格製作臨檢紀錄，僅須其紀錄內容無誤，即無礙以其採為處分之依據，不因表格不同而受影響。末查商業登記法固曾於九十二年二月六日及同年十二月十八日修正，惟該法第八條第一、三項及第三十三條規定內容並未修正，本件不生新舊法比較之問題。上訴意旨猶以：被上訴人未在作成原處分決定前，給予上訴人陳述與說明之機會，有違行政程序法第一百零二條之規定。且原處分係依據台北市警察局中正二分局警察所製作之臨檢紀錄，該臨檢紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，難謂符合行政程序。又商業登記法於九十一年間修正，依修正後之營利事業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證即可營業，而原處分所依據之法令既已修正，並變更其處罰條件，依從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷等語。核屬誤解法律規定而無可採。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日