最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第六一九號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○右當事人間因商業登記法事件，上訴人不服中華民國九十二年二月十九日臺北高等行政法院九十一年度訴字第七二五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國九十年四月二十日經臺北市政府核准於臺北市○○區○○路二段一四四巷二號開設「宏訊企業社」，領有北市建商商號（九十）字第二三九二○○號營利事業登記證，經臺北市政府警察局少年警察隊及大安分局安和路派出所於九十年七月八日零時十分及七月十五日二時十二分臨檢時查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，以北市警少行字第九○六○九二六四○○號函及北市警安分行字第九○六三○六六九○○號書函通報被上訴人等查處。被上訴人認其未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項，且前業經臺北市政府九十年六月二十七日府建商字第九○○五二六○六○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定從重處罰，以九十年八月六日北市商三字第九○六四四三三四○○號函，處上訴人新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按商業登記法第六條、第八條第二項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及上訴人所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業，主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被上訴人於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被上訴人對此允宜作充分說明，尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被上訴人未能說明，認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。其次，上訴人經被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。又上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果上訴人並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而上訴人早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：按臺北市政府警察局少年警察隊於九十年七月八日臨檢紀錄表所載，並依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告意旨，上訴人經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人未經核准資訊休閒服務業之營業項目登記，即擅自經營是項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被上訴人依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。次按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」與「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之定義及內容並不相同；若如上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。上訴人雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。上訴人所訴，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業之情等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人經營之「宏訊企業社」係於九十年四月二十日設立登記，臺北市政府警察局少年警察隊及大安分局安和路派出所分別於九十年七月八日零時十分、十五日二時十二分臨檢時查獲其設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，此有經上訴人簽名蓋章及在場人王玫珊、周昭明簽名並按捺指印之臺北市政府警察局少年警察隊及大安分局安和路派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽，是上訴人主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料之情形乙節，已非可採。次按上訴人實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部商業司八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函會議記錄將該行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業；嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一號公告，將現行Ｊ７９９９９０其他娛樂業整併歸屬於Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。因此，上訴人如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸上訴人所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業之業務。上訴人於本院審理中亦自承未經前揭營業項目變更登記之法定程序，擅自經營當時無法登記之Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業業務，則其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。至於上訴人主張其設立登記營業當初，並無「資訊休閒服務業」類別可供登記營業，惟「資訊休閒服務業」既非上訴人之登記業務，上訴人經營此登記範圍以外之業務，自屬違反商業登記法第八條第三項之規定。準此，「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」與「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業無疑。是上訴人所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，不足以構成違反商業登記法第八條第三項云云，顯屬誤解，核不足採等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：原處分機關作成剝奪上訴人權利之行政處分，卻未給予上訴人陳述與說明之機會，其違反行政程序法第一百零二條之規定，而原審對於該部分未深入查證，仍為駁回之判決，自難謂為妥適。且當初警員所持之聯檢紀錄表，是以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此做為行政處分之依據，要難謂符於行政程序。其次，營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，乃廢除營利事業登記證制度，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障；而營利事業登記法，已修正第八條，這項原行政處分所依憑之法令，既已修正，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。再者，行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理行政業務之義務，此等違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提，被上訴人是否有受理網咖業者依商業登記法申辦營利事業登記？被上訴人均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，該府均未能核准，迄於今止，申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲臺北市政府准予「資訊休閒業」之營業項目之登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。是臺北市政府於本件行政處罰以前，不論申請業者是否符合規定在未經審查之情形下一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務，而此項政府義務之違反係屬客觀存在之事項，人民根本無由遵法行事，而有行政訴訟法第二百五十六條之情形，其判決當然違背法令等語。
六、本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局少年警察隊實施檢查紀錄表」及「臺北市政府警察局大安分局安和路派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查情形欄，予以上訴人或其現場負責人周昭明陳述意見之機會，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。又商業登記法（上訴意旨誤載為「營業登記法」或「營利事業登記法」）雖於九十一年十二月十八日修正公佈施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。依同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。又商業登記法係立法院通過總統公布之法律，該法第八條第三項及第三十三條第一項規定，商業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，旨在管理商業經營、健全商業秩序，係維持社會秩序或增進公共利益所必要。且欲從事經營資訊休閒服務業者，僅須依相關規定申報登記即可開業，對於工作權尚無影響，與憲法第十五條之規定不生牴觸，尤無違悖平等權之可言。至於被上訴人是否同意業者申請經營資訊休閒服務業，乃個案審查之問題，上訴人既未經核准擅自經營資訊休閒服務業，即難卸免違章裁罰。上訴論旨徒執前詞指摘原判決違誤，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日