最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第六一一號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 空軍總司令部代 表 人 甲○○右當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日臺北高等行政法院九十年度訴字第三五六一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人於民國六十三年九月一日進入國防部政治作戰學校第二十四期受軍官基礎教育，六十四年十二月十五日降為二十五期，六十五年四月十七日申請轉入專修學生班第四十九期，同年十月十五日畢業服役，至七十一年十月十五日屆退後，七十二年二月十六日申請再入營服役，至九十年二月十六日最大年限退伍。嗣上訴人申請解召，被上訴人乃於八十九年十二月二十日以（八九）造伸字第一四六○三號令核定其服役年資為十九年（含軍校基礎教育年資一年）。上訴人不服，循序起訴主張：其於六十三年九月一日至六十五年十月十五日，於軍校接受軍官基礎教育，合計二年一月十五日。國防部八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號函，亦認軍事學校基礎教育學生年資亦屬義務役範疇。上訴人上開期間應折算義務役期。至國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒之「國軍軍事學校各班基礎教育時間併計退除年資統計表」及「軍事學校退學休學開除學籍學生處理辦法」係其協調銓敘部，經行政院人事行政局同意，所發布之內規（行政命令），與兵役法第二章第十三條規定牴觸，且違反平等原則及司法院釋字第四五五號解釋意旨，應不予適用。爰訴請撤銷原處分及訴願決定。將軍校基礎教育年資折算義務役併計上訴人退休年資。
被上訴人則以：依國防部八十八年十一月廿六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，上訴人專修班受訓時間一年併計退除年資一年。至上訴人降期、轉學時間非屬上述範疇。又國防部人次室八十八年十一月十一日（八八）易晨字第二七二六五號函釋：「軍校降期、轉學生，僅五十四年五月二十五日（至五十六年十二月二十五日止）修正公布之「軍事學校退學學生服役處理辦法」，得按其實際受軍事術科教育時間累計，餘各時期均規定以較長之正規教育時間為準，不得合併計算。」上訴人係於六十四年十二月十五日降期，復於六十五年四月十七日轉學，依上開規定，其降期、轉學期間不得併計退除年資等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件上訴人於六十三年九月一日進入國防部政治作戰學校第二十四期受軍官基礎教育，六十四年十二月十五日降為二十五期，六十五年四月十七日申請轉入專修學生班第四十九期，同年十月十五日畢業服役，至七十一年十月十五日屆退後，七十二年二月十六日申請再入營服役，至九十年二月十六日最大年限退伍等情，有上訴人畢業證書、兵籍資料等影本附卷可稽，並為兩造所不爭，堪認為實在。上訴人再服軍職年資為十八年，依國防部八十八年十一月廿六日
（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，其專修班受訓時間一年併計退除年資一年，而上訴人降期、轉學時間因非屬上開範疇，基礎教育受訓時間仍僅予併計退除年資一年。又依國防部人事參謀次長室八十八年十一月十一日（八八）易晨字第二七二六五號函釋：「軍校降期、轉學生，僅五十四年五月二十五日（至五十六年十二月二十五日止）修正公布之『軍事學校退學學生服役處理辦法』，得按其實際受軍事術科教育時間累計，餘各時期均規定以較長之正規教育時間為準，不得合併計算。」經查上訴人係於六十四年十二月十五日降期，復於六十五年四月十七日轉學，依上開規定自不得併計退除年資，是被上訴人核定上訴人退伍全年資為十九年，尚非無據。至兵役法第十三條係就教育時間折算為應服現役時間所為之規定，僅針對折算為應服役之年資與時間即縮短義務役年限定之，本件上訴人並無義務役應如何折算之問題，不生該條之情形。且折抵義務役役期與計入退休年資，係屬二事，而兵役法第十三條並未就併計退休年資為規定，上訴人自不得援引資為併計退休年資之依據，所稱委無可取。從而被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第十七條規定解除上訴人召集時，核定上訴人軍校基礎教育年資為一年，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等為其判斷基礎，而以上訴人之訴為無理由，予以駁回，經核無違誤。
本院查：司法院釋字第四五五號解釋係關於軍人及其家屬優待條例第十二條第一項規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役年資，應予合併計算。」所為解釋，與本件無關。又六十三年七月十二日修正公布之兵役法第十三條規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍應依法服行其應服之兵役。其已受教育時間，得折算為應服現役時間。」八十九年二月二日修正公布為：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍應依法服行其應服之兵役。其已受之入伍及軍事訓練時間，得折算為應服現役時間。」並增訂第二項：「前項受教育者，其退學休學開除學籍及服役處理辦法，由國防部定之。」該法雖於八十九年二月二日始授權國防部訂定軍校學生退學休學開除學籍及服役處理辦法，惟國防部前本於職權訂定之辦法，如未違反相關法律規定，即難謂違法。兵役法第十三條如原判決所敘，係針對折算為應服役之年資與時間之規定，國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒之「國軍軍事學校各班基礎教育時間併計退除年資統計表」係關於退除年資之計算，與兵役法第十三條規定尚無牴觸。上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日